Informativo de Jurisprudência nº 7
18/08/2009
Comissão de Jurisprudência e Súmula
Belo Horizonte |03 a 16 de agosto de 2009 | nº 7
Este Informativo, desenvolvido a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, contém resumos elaborados pela Comissão de Jurisprudência e Súmula, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.
SUMÁRIO
Tribunal Pleno
2ª Câmara
Decisões Relevantes de Outros Órgãos
Tribunal Pleno
Trata-se de Consulta subscrita por Controlador Interno de Prefeitura Municipal, nos seguintes termos: ”No caso de servidor efetivo do Município, detentor de dois cargos de professor, exercendo mandato eletivo de vereador e afastado do serviço público municipal para exercício de mandato eletivo em diretoria de entidade sindical, consulta-se: Na hipótese de haver compatibilidade para o exercício simultâneo do mandato sindical e do mandato eletivo, o servidor pode acumular a remuneração dos três cargos, ou seja, dois de professor e um eletivo ou deve optar por uma delas?”. O Relator, Cons. Licurgo Mourão, manifestou-se no sentido de que a regra é a proibição de acumular cargos públicos, salvo nas hipóteses expressamente elencadas pela Constituição Federal (art. 37, XVI e XVII e art. 38, III) e repetidas na Constituição Estadual (arts. 25 e 26, III), as quais permitem o acúmulo de, no máximo, dois cargos, empregos ou funções na Administração Direta e Indireta. Citando posicionamento de Maria Sylvia Zanella di Pietro, asseverou ser impossível o acúmulo tríplice, mesmo havendo compatibilidade de horários e ainda que o servidor esteja afastado de um ou dois cargos para exercício de mandato sindical, vez que, quando afastado para o cumprimento desse mandato, o servidor não rompe seu vínculo com a Administração e, via de consequência, continua percebendo a sua remuneração. Esclareceu que o mandato eletivo de vereador só seria acumulável com mais 1 (um) cargo, emprego ou função, com compatibilidade de horários. Isso porque as regras de hermenêutica impõem que as exceções sejam interpretadas restritivamente. No sentido da proibição da acumulação tríplice, citou a Consulta nº 603.425 desta Corte e a decisão do TJMG na Apelação Cível nº 1.0024.03.025404-9/001. Afirmou ser pacífico o entendimento do STF no sentido de a acumulação de proventos e vencimentos somente ser permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. O voto foi aprovado à unanimidade. (Consulta nº 796.542, Rel. Cons. Licurgo Mourão, 05.08.09)
Trata-se de Consulta a respeito da possibilidade de um instituto de previdência municipal contratar diretamente com empresa particular a prestação dos serviços necessários para o recebimento, em menor tempo possível, dos valores da compensação previdenciária, com base na dispensa de licitação. O Relator, Cons. Licurgo Mourão, registrou, primeiramente, que a contratação ventilada não se amolda à hipótese de dispensa inserta no art. 24, XIII, da Lei de Licitações. Em seguida, o Relator afirmou ser, em regra, vedada a transferência a terceiro dos serviços necessários para o recebimento dos valores da compensação previdenciária, por se tratar de serviços rotineiros, contínuos e comuns, relativos à gerência de dados dos benefícios concedidos pelo respectivo regime de previdência. Entretanto, considerando o princípio da continuidade do serviço público, ponderou que, na hipótese de o instituto de previdência carecer de estrutura adequada, poderá ser feita a contratação de terceiros para o desempenho dos procedimentos exigidos para o recebimento da compensação previdenciária, mediante prévio certame licitatório, pelo prazo estritamente necessário à estruturação da entidade para a execução do serviço. Por fim, destacou que, ocorrendo a hipótese antecedente, após a realização do certame licitatório, a entidade não pode celebrar contrato considerado aleatório e de risco, mesmo para o contratado, por contrariar o disposto no art. 55, III, da Lei 8.666/93 e o art. 16 da Lei Complementar 101/00, bem como o princípio da moralidade, inserto no art. 37, “caput”, da CR/88. O voto do Relator foi aprovado unanimemente. (Consulta nº 784.367, Rel. Cons. Licurgo Mourão, 05.08.09)
É possível a inclusão na base de cálculo dos proventos de aposentadoria de vantagens propter laborem, ou seja, das vantagens percebidas pela prestação condicional, eventual ou especial de trabalho, tais como o adicional de insalubridade, noturno e as horas extras, desde que (a) haja expressa previsão legal, (b) seja preservado o equilíbrio financeiro e atuarial do regime previdenciário e (c) se observe o princípio da contributividade, bem como o disposto no art. 40, §2º, da CR/88. Com base nesse entendimento, o Relator, Cons. Licurgo Mourão, respondeu a Consulta formulada por Diretor Geral de Instituto de Previdência Municipal. Assentou que cabe a cada ente da federação criar e disciplinar, mediante lei, o regime próprio de previdência social, estabelecendo as parcelas integrantes da base de contribuição, tudo em conformidade com as disposições constitucionais. O Relator fez referência a decisões do STJ (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 22.239 – PR, 06.09.07), do TJMG (Embargos Infringentes n° 1.0024.05.663944-6/003 em Apelação Cível 1.0024.05.663944-6/001, 16.10.07; Apelação Cível/Reexame Necessário n° 1.0024.06.994781-0/001, 12.06.08) e do próprio TCE-MG (Consulta nº 708.670, 28.02.07) no sentido de que, havendo previsão legal, as vantagens propter laborem podem ser incorporadas aos proventos de aposentadoria. O parecer foi aprovado unanimemente. (Consulta nº 785.677, Rel. Cons. Licurgo Mourão, 05.08.09)
Conforme art. 37, XVII c/c art. 38, II e IV da CR/88, ao prefeito é vedada a acumulação de seu mandato com cargo, emprego ou função pública, sendo-lhe assegurado, contudo, licenciar-se e fazer a opção pela remuneração que preferir, bem como contar o tempo de exercício do mandato eletivo para todos os fins, salvo para promoção por merecimento e estágio probatório. Estendendo a aplicação dessas previsões constitucionais para o cargo de vice-prefeito, o Tribunal Pleno aprovou, unanimemente, o parecer lançado pelo Relator, Cons. Antônio Carlos Andrada, em resposta à Consulta formulada por Prefeito Municipal. O Relator citou a Consulta nº 706.877, na qual este Tribunal, adotando entendimento do STF (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 476.390-7, julgado pela Corte Suprema), posicionou-se no sentido de que ao vice-prefeito também se aplicam os citados dispositivos constitucionais sobre acumulação. Por fim, ressaltou o Relator, nos termos do art. 216 do RITCEMG, que a adoção desse entendimento, firmado no mesmo sentido da citada Consulta nº 706.877, implica a reforma das teses das Consultas 704.517 e 654.852, as quais dispunham sobre a matéria em outro sentido. (Consulta nº 770.767, Rel. Antônio Carlos Andrada, 12.08.09)
Trata-se de Consulta formulada por Secretárias Municipais, na qual foram realizadas indagações sobre o instituto do qüinqüênio. O Relator, Cons. Elmo Braz, inicialmente, abordando a natureza do qüinqüênio, afirmou ser ele vantagem pecuniária, mais especificamente, um adicional por tempo de serviço, devido, apenas, ao servidor efetivo, por determinação legal, sendo parte integrante de sua remuneração. Portanto, o Relator asseverou que o servidor efetivo ocupante de cargo de Secretário Municipal não faz jus ao recebimento de quinquênio e demais adicionais e gratificações no período em que ocupa cargo de natureza política, quando remunerado mediante subsídio, nos termos do § 4º do art. 39 da CR/88. Esclareceu ser esse o entendimento dos Tribunais Superiores e do TJMG, conforme julgamento proferido na Apelação Cível nº 1.0686.07.204015-3/001, cujo acórdão foi publicado em 18.11.08. Explicou ainda o Relator que a remuneração em função do exercício de cargo em comissão deverá ter previsão legal, pois integra o plano de cargos e salários da Administração Pública. Especificamente quanto ao cargo de secretário municipal, ressaltou que, sendo a sua remuneração fixada em forma de subsídio, ou seja, parcela única, fica vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecendo-se, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XX, da CR/88. Após o pronunciamento do Relator, o Cons. Eduardo Carone destacou que, sob o regime da Constituição da República de 1967, as vantagens concedidas aos funcionários dos Estados ou dos Municípios não podiam ser diferentes das reconhecidas aos funcionários federais. Asseverou que os Municípios podem, hoje, estabelecer outras condições, além do decurso do tempo, para a concessão do qüinqüênio, considerando que não mais vige o diploma constitucional autoritário e que foi restabelecida plenamente, desde 1988, a forma federativa, neste ponto. Ponderou também existir no Estado de Minas Gerais legislação permitindo que o servidor efetivo que passe a ocupar cargo comissionado opte entre uma das formas de remuneração, de modo que, na hipótese de escolha pela remuneração do cargo efetivo, estariam a ele asseguradas todas as vantagens desse cargo, inclusive o cômputo do tempo de serviço para qüinqüênio. O Relator acolheu as observações feitas pelo Cons. Eduardo Carone. O colegiado aprovou, à unanimidade, o voto do Relator. (Consulta nº 771.253, Rel. Cons. Elmo Braz, 12.08.09)
2ª Câmara
Cuida-se de Processo Administrativo decorrente de inspeção ordinária realizada em prefeitura municipal, referente ao período de janeiro de 2003 a maio de 2004. O Relator, Aud. Hamilton Coelho, manifestou-se pela irregularidade dos atos examinados e pela aplicação de multa ao prefeito à época, no total de R$ 16.500,00, sendo: a) R$ 500,00 por falhas no controle interno, referentes à omissão de planejamento de despesas, à não-divulgação mensal de compras e à ausência de notas de empenho e comprovantes legais junto aos respectivos procedimentos licitatórios; b) R$ 11.000,00 pela ausência de licitação na contratação de serviços no valor total de R$ 116.527,25 com o Grupo SIM, sem que se configurasse a singularidade do objeto; pelo contrário, restou evidenciada prestação de serviços rotineiros de contabilidade, passíveis de competição no mercado próprio c) R$ 5.000,00 por despesas no valor de R$ 87.944,13 decorrentes de procedimentos licitatórios que não observaram formalidades legais; destacando o Relator a contratação de serviços de transporte escolar sem a comprovação de aptidão por parte do favorecido e a não juntada dos comprovantes legais ao processo, contrariando os arts. 30, II, 55, VII e XIII, da Lei 8.666/93, os arts. 136 a 139 do Código de Trânsito Brasileiro e os arts. 3º e 6º das Instruções Normativas do TCEMG nos 05/99 e 08/03, respectivamente. No tocante ao item b, o Relator ressaltou a necessidade de conjugação da inviabilidade de competição com a notória especialização do profissional e a singularidade do serviço prestado, para a caracterização da hipótese de inexigibilidade prevista no art. 25, II da Lei de Licitações, o que não ficou comprovado no caso. Destacou que os serviços contratados não demandam conhecimentos técnicos de maior complexidade e poderiam ser realizados por qualquer um com habilitação específica, não exibindo, portanto, natureza singular, incomum. Mencionou o Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado pelo Instituto Gestão Fiscal – Grupo SIM, Processo n.º 684.973, por meio do qual este Tribunal reconheceu a notória especialização da empresa em questão, mas deixou claro que a singularidade dos serviços prestados deve ser verificada em cada caso. Reafirmou esse posicionamento, transcrevendo julgado do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo no mesmo sentido (TCE/SP, TC-30.590/026/95, Cons. Eduardo Bittencourt Carvalho, 27.03.96). Ancorado no art. 161 do RITCEMG, propugnou pela instauração de tomada de contas especial com a finalidade de (1) apurar se os pagamentos ao Grupo SIM continuaram ocorrendo nos exercícios seguintes; (2) examinar quais os valores despendidos e (3) determinar a imediata rescisão de eventual contrato em vigor, se porventura existente. Determinou, ainda, o encaminhamento dos autos ao Ministério Público de Contas, tendo em vista a constatação de grave transgressão à norma legal. A 2ª Câmara aprovou, unanimemente, a proposta de voto. (Processo Administrativo nº 694.216, Rel. Aud. Hamilton Coelho, 06.08.09)
Decisões Relevantes de Outros Órgãos
“O edital relativo a concurso público obriga não só a candidatos como também a Administração Pública. Com base nesse entendimento, a Turma proveu recurso extraordinário para reconhecer, com as conseqüências próprias, o direito da recorrente à nomeação no cargo em que aprovada, observados classe e padrão descritos no edital do certame. Na espécie, o edital do concurso público previra que o ingresso no cargo de Técnico em Arquivo dar-se-ia na Classe “D”, Padrão “IV”. Entretanto, a recorrente fora nomeada para o padrão inicial da carreira, em virtude de portaria editada pelo Secretário de Recursos Humanos da Secretaria da Administração Federal da Presidência da República, a qual determinara que os provimentos em cargo público seriam feitos na inicial da classe e padrão de cada nível. Ressaltou-se, de início, que o edital fora publicado em data anterior a esse ato administrativo. Em seguida, aduziu-se que deveria ser adotado enfoque que não afastasse a confiança do cidadão na Administração Pública e que a glosa seria possível caso houvesse discrepância entre as regras do concurso constantes do edital e a nomeação verificada ou descompasso entre o que versado no edital e a lei de regência. Nesse ponto, registrou-se que a restrição contra a qual se insurgira a recorrente estaria fundada em portaria considerada discrepante, pelo tribunal a quo, do art. 12, § 1º, da Lei 8.112/90 (“§ 1º O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização serão fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande circulação.”). Concluiu-se que a alteração ocorrida, olvidando-se a previsão do edital de estar o concurso voltado ao preenchimento de cargo no padrão IV e não no padrão I, conflitaria com a disciplina constitucional a direcionar a observância dos parâmetros firmados, desde que estes atendam aos requisitos estabelecidos em lei. Determinou-se, ainda, a satisfação das diferenças vencidas e vincendas, que deverão ser atualizadas, com incidência de juros. RE 480129/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 30.6.2009.(RE-480129)” Informativo STF nº 553, período: 29 de junho a 1º de julho de 2009.
“A recorrente sustenta, no pertinente à alegada violação do disposto no art. 1º da Lei n. 8.987/1995, que, pelo fato de não estarem sujeitos à lei de licitação (Lei n. 8.666/1993), os contratos de concessão não estão submetidos à limitação de 60 meses imposta nessa legislação, já que esse prazo é para os contratos comuns. O TJ entendeu, com razão, que o termo aditivo firmado contraria dispositivos legais e constitucionais relativos à concessão de serviços públicos, na medida em que se realizou prorrogação do contrato pelo prazo de dez anos, sem realizar licitação. A prestação de serviços públicos pelo Estado pode ser exercida de maneira direta ou indireta, de modo que, nessa hipótese, haverá delegação da atividade por meio de concessão ou permissão, as quais estarão condicionadas à prévia licitação. Fixado determinado prazo de duração para o contrato e também disposto, no mesmo edital e contrato, que esse prazo só poderá ser prorrogado por igual período, não pode a Administração alterar essa regra e elastecer o pacto para além do inicialmente fixado, sem prévia abertura de novo procedimento licitatório, sob pena de violação não apenas das disposições contratuais estabelecidas, mas, sobretudo, de determinações impostas pela CF/1988 e por toda a legislação federal que rege a exploração dos serviços de loterias. Não há ofensa ao equilíbrio contratual econômico financeiro em razão dos investimentos realizados pela empresa recorrente, porquanto o ajuste de tal equilíbrio faz-se em caráter excepcional por meio dos preços pactuados e não pela ampliação do prazo contratual. A prorrogação indefinida do contrato é forma de subversão às determinações legais e constitucionais que versam sobre o regime de concessão e permissão para exploração de serviços públicos, o que não pode ser ratificado por este Superior Tribunal. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 912.402-GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/8/2009.” Informativo STJ nº 401, período: 29 de junho a 7 de agosto de 2009.
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