Cumpre esclarecer que a Lei 13.979 de 06 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, alterou a dinâmica de contratações públicas para aquisição de bens, insumos e serviços destinados ao enfrentamento da pandemia, flexibilizando algumas exigências que são comuns em situações de normalidade. Uma das contemporizações da lei, inclusive, se refere à etapa licitatória de habilitação.

Conforme consta em seu artigo 4º-F, quando houver restrição de fornecedores ou prestadores de serviços, a Administração Pública poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, desde que a excepcionalidade da medida esteja devidamente justificada pela autoridade competente. Vejamos:

Art. 4º-F Na hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação, ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição.

A Lei nº 8.666/1993, por sua vez, enumera em seu artigo 29 os documentos que poderão ser exigidos pelo órgão licitante, para fins de comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, dentre os quais se inclui a prova de regularidade para com as Fazendas Federal, Estadual e Municipal:

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; (Grifo Nosso)

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.

Da leitura dos dois dispositivos acima, infere-se que a Administração Pública, caso necessite adquirir bens, insumos ou serviços, inclusive de engenharia, relacionados à emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, poderá contratar empresa sem a apresentação de prova de regularidade fiscal, o que inclui certidões negativas de débitos junto ao fisco, desde que:

a) exista restrição de fornecedores ou prestadores de serviço; e

b) que esta situação excepcional esteja devidamente justificada nos autos do processo administrativo.

Conclusão: A matéria objeto da presente indagação é disciplinada pelos artigos 4º-F da Lei 13.979/2020 e artigo 29, inciso III, da Lei 8.666/1993.

Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos apresentados no presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, cuja manifestação depende do exame das circunstâncias do caso concreto ou mediante análise de Consulta, valendo-se dos meios processuais adequados.

Prefacialmente, impende esclarecer que a Lei Federal nº 13.979/2020, ao tratar das contratações cujo objeto seja a aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da situação de emergência de saúde causada pelo novo coronavírus, além de estabelecer nova hipótese de dispensa de licitação, admitiu a realização de pregão nas modalidades eletrônica ou presencial.

Todavia, independentemente do objeto estar ou não associado à Covid-19, em se tratando de transferências voluntárias de recursos federais, realizadas por meio de convênios e contratos de repasse, a utilização da forma eletrônica do pregão ou da dispensa é obrigatória, nos termos do art. 1º, §3º, do Decreto Federal nº 10.024/2019, cuja aplicação aos municípios e às entidades da respectiva Administração Pública Indireta deve obedecer aos prazos de vigência previstos na Instrução Normativa SEGES/ME nº 206/2019, quais sejam:

03/02/2020, para municípios com mais de 50 mil habitantes;

06/04/2020, para municípios com população entre 15 mil e 50 mil habitantes; e,

01/06/2020, para municípios cm população inferior a 15 mil habitantes.

Consoante disposto no art. 1º, §2º, da Instrução Normativa supracitada, é admitido aos municípios a adoção excepcional da dispensa ou pregão presenciais, mediante prévia justificativa da autoridade competente, amparada na comprovação da inviabilidade técnica ou desvantagem da utilização da forma eletrônica.

No Município de Uberlândia, ainda que os recursos utilizados para fazer frente à contratação não sejam oriundos de transferências voluntárias da União, é obrigatória a utilização da modelagem eletrônica tanto para o pregão quanto para a dispensa de licitação, nos moldes do art. 1º do Decreto Municipal nº 18.333, de 24/10/2019, que assim dispõe:

Art. 1º Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da Administração Pública do Município de Uberlândia.

§1º A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Municipal Direta, Autárquica e Fundacional e pelos fundos especiais é obrigatória.

§2º Será admitida, excepcionalmente, mediante prévia justificativa da unidade requisitante, a utilização da forma de pregão presencial nas licitações de que trata o caput ou a não adoção do sistema de dispensa eletrônica, desde que fique comprovada:

I - a inviabilidade técnica; ou

II - a desvantagem para a administração na realização da forma eletrônica.

§3º As entidades da Administração Pública Municipal Autárquica e Fundacional terão até 3 de fevereiro de 2020 para utilizarem obrigatoriamente a modalidade pregão, na forma eletrônica, nos termos deste Decreto.

§4º Os órgãos e entidades da Administração Pública Municipal Direta, Autárquica e Fundacional e os fundos especiais terão até 3 de fevereiro de 2020 para utilizarem obrigatoriamente a dispensa eletrônica, nos termos deste Decreto. (g. n.)

No que tange aos processos licitatórios com vistas à celebração de contratos não relacionados ao enfrentamento do quadro emergencial causado pelo novo coronavírus, não foram identificadas normas federais, estaduais ou municipais que tratem especificamente sobre a suspensão ou manutenção de certames presenciais durante o período em comento, mas apenas normas que determinam medidas preventivas e de isolamento social.

Nesse diapasão, a Deliberação do Comitê Extraordinário Covid-19 nº 17, de 22/03/2020, que estabelece medidas emergenciais de restrição e acessibilidade a determinados serviços e bens públicos e privados a serem adotadas pelo Estado e pelos municípios de Minas Gerais, em seu art. 2º, I, impõe vedação à realização de eventos e reuniões de qualquer natureza, de caráter público ou privado, com mais de trinta pessoas.

Na mesma linha, o art. 10 da Deliberação do Comitê Extraordinário Covid-19 nº 8, de 19/03/2020, preconiza que os dirigentes máximos dos órgãos e entidades da Administração Pública implementarão as medidas estruturais necessárias, entre as quais se destacam a recomendação de realização de reuniões virtuais, bem como a limitação do atendimento presencial ao público apenas aos serviços que não podem ser descontinuados, sendo o atendimento, ainda assim, realizado preferencialmente por meio de tecnologias que permitam sua realização à distância.

Por sua vez, o art. 11 do mesmo diploma normativo remete à regulamentação local os aspectos que dependam da edição de normas específicas, no âmbito da competência dos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta.

Nessa esteira, o Prefeito de Uberlândia, no exercício da competência suplementar dos municípios, editou o Decreto Municipal nº 18.550, de 19/03/2020[1], que estabelece medidas temporárias de prevenção ao novo coronavírus no âmbito da Administração Pública, bem como determina, em seu art. 6º, a suspensão de reuniões e outros eventos oficiais que impliquem em aglomeração de pessoas, pelo prazo de sessenta dias.

Diante do aludido quadro normativo, cabe ao próprio gestor realizar o sopesamento e compatibilização entre as medidas de isolamento social vigentes e a necessidade de prosseguir no andamento de cada licitação, sem prejuízo da atuação dos órgãos de controle ou jurisdicionais competentes diante do caso concreto.

Cabe destacar que até o momento não foram proferidas decisões acerca do tema pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Contudo, é possível encontrar julgados do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia e do Tribunal de Contas do Estado do Piauí, no bojo dos quais foram deferidas liminares para suspender licitações presenciais que não estavam relacionadas ao enfrentamento da Covid-19 e não se revestiam de caráter de urgência, uma vez que as medidas de isolamento social poderiam impedir o comparecimento de todos os interessados, comprometendo a competitividade do certame. Nesse sentido, colaciona-se trecho das decisões proferidas pelo TCE/PI nos autos dos processos nº TC/004117/2020 e nº TC/004116/2020, respectivamente:

Na  contramão  da  decisão  das  autoridades  públicas  piauienses  de  adotar medidas  para  conter  a  disseminação  da  pandemia,  dentre  as  quais  prepondera  a recomendação  de  isolamento  social  para  evitar  aglomerações  de  pessoas  em  espaços fechados e públicos, observou-se que alguns órgãos vinculados à administração pública estadual  decidiram  manter  a  realização  de  sessões  públicas  presenciais  de  licitações relacionadas  à  contratação  de  objetos  que  não  dizem  respeito  ao  enfrentamento  da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

Tal  conduta  de  manter  as  sessões  públicas  presenciais  de  licitações  em locais fechados vai de encontro às recomendações de proteção à saúde pública e põe em risco,  também,  os  próprios  servidores  que  compõem  as  Comissões  de  Licitações  ou ocupam  cargos  de  Pregoeiro  ou  equipe  de  apoio  a  este,  que  ficam  expostos  e  nem sempre   recebem   adequados   EPIs   (equipamentos   de   proteção   individual)   para   a continuidade dos trabalhos.

Assim, entendo incabível a conduta de manter e fomentar atividades que impliquem possíveis aglomerações no período compreendido entre 23-03-2020 e 30-04-2020  (data  de  reconhecimento  da  ESPIIN  no  estado  do  Piauí  e  termo  limite  até  então para as restrições decorrentes), ou enquanto perdurar tal determinação, uma vez que tal atitude não observa as medidas preventivas dispostas pelos órgãos sanitários e de saúde pública mundial, nacional, estadual e locais. (g. n.)

(Processo nº TC/004117/2020 – Cons. Subs. Rel. Jaylson Campelo – Decisão monocrática – 06/04/2020)

De o simples compulsar dos autos eletrônicos, percebe-se, com ingente grau de  facilidade  que  o  atual  gestor  da  Secretaria  de  Estado  das  Cidades  (SECID) descurou-se   no   cumprimento   dos   instrumentos   normativos   relacionados   ao enfrentamento da grave crise de saúde pública imposta pelo COVID-19 ao promover sessões  públicas  presenciais  de  licitações  relacionadas  à  contratação  de  objetos que  não  dizem  respeito  ao  enfrentamento  da  emergência  de  saúde  pública  de importância internacional (ESPIIN).

Indiscutivelmente,  a  conduta  de  manter  as  sessões  públicas  presenciais  de licitações  em  locais  fechados,  com  objetos  tidos  por  “não  essenciais”  (projeto  de engenharia;   pavimentação   e   recuperação   de   estrada),   além   de   ir   contra   as recomendações  das  autoridades  públicas  de  combate  à  pandemia  (COVID-19), pode gerar graves prejuízos à competitividade e à isonomia dos certames elencados pela DFAE/TCE-PI (Peça 01 – fl. 05), tendo em vista que diversos licitantes tiveram suas atividades suspensas no Estado do Piauí a partir de 23/03/2020, situação que prejudica  a  participação  de  prepostos  de  potenciais  interessados  nas  referidas sessões  ou  até  mesmo  a  formulação  das  propostas,  além  do  risco  potencial  de direcionamento e contratações menos vantajosas para o erário estadual. (g. n.)

(Processo nº TC/004116/2020 – Cons. Rel. Kleber Dantas Eulálio – Decisão monocrática – 08/04/2020)

De forma similar, a Controladoria Regional da União no Estado do Maranhão expediu o Ofício Circular nº 83/2020/MARANHÃO-CGU[2], por meio do qual veiculou orientação genérica no sentido de evitar a realização de certames presenciais, priorizando-se aqueles em que pode ser adotada a forma eletrônica (Pregão e RDC), de forma que as demais modalidades, realizadas somente sob a modelagem presencial, seriam admitidas durante o período da pandemia de forma excepcional, desde que justificada no edital a necessidade imediata de contratação, que não possa aguardar o fim das medidas de isolamento.

Vale ressaltar que a referida Controladoria esclareceu que, com a emissão do ofício circular, não pretendeu se imiscuir no funcionamento dos órgãos públicos e que “as recomendações emitidas devem ser avaliadas criteriosamente pelos próprios gestores, tendo presente o interesse público, a realidade de cada órgão, a promoção da ampla competitividade nos certames licitatórios, a contratação a preços vantajosos para a Administração e o risco de contaminação para os envolvidos”.

Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos apresentados no presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, cuja manifestação depende do exame das circunstâncias do caso concreto ou mediante análise de Consulta, valendo-se dos meios processuais adequados.

[1] http://docs.uberlandia.mg.gov.br/wp-content/uploads/2020/03/5832-A.pdf

[2] https://www.olicitante.com.br/wp-content/uploads/2020/04/OF-CIR-CGU-MA-83-2020-RECOMENDAÇÕES-1.pdf

A Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, em seus art. 4º a 4º-I, prevê uma série de regras atinentes às contratações públicas a serem realizadas pela União, Estados e Municípios para o enfrentamento da epidemia do coronavírus (Covid-2019).

Foram incorporadas ao ordenamento jurídico na condição de regras especiais, ora excepcionantes, ora complementares, às insculpidas na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93), destinadas a conferir maior agilidade à Administração Pública no tempestivo enfrentamento dos efeitos da pandemia de COVID-19.

Em última análise, intenciona salvar vidas e debelar, com a maior celeridade possível, os nefastos efeitos econômicos e sociais derivados das medidas restritivas determinadas pelos mais diversos entes públicos no intuito de retardar a disseminação do coronavírus.

A novidade legislativa de maior repercussão foi a criação de hipótese temporária de dispensa de licitação, nos termos do art. 4º da referida lei, segundo o qual “é dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”.

Não obstante, existem outros caminhos procedimentais que podem auxiliar os gestores no atendimento das questões que exigem providências mais ágeis, como a contratação emergencial ou calamitosa com base no artigo 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/1993, a adoção do pregão com prazos reduzidos, previsto na Lei Federal nº 13.979/2020, ou a adesão a atas de registro de preços de outros órgãos.

Salienta-se que cada caso deve ser analisado de acordo com suas peculiaridades, devendo ser adotada a alternativa mais adequada ao atendimento da necessidade pública em questão.

Nesse sentido, apresentam-se brevemente possíveis medidas a serem adotadas no âmbito das contratações públicas[1]:

13. Dispensa de licitação com base no artigo 4º da Lei Federal nº 13.979/2020 (alterada pela Medida Provisória nº 926/2020)

Trata-se de nova hipótese temporária de dispensa de licitação, vigente enquanto perdurar a emergência de saúde pública decorrente do coronavírus (Covid-19).

Aplica-se à aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento dessa situação, devendo estar presumidas as seguintes condições: (i) ocorrência de situação de emergência, (ii) necessidade de pronto atendimento da situação de emergência, (iii) existência de risco à segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e (iv) limitação da contratação à parcela  necessária ao atendimento da situação de emergência.

O Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, ao tratar de tal hipótese na Nota Técnica nº 01/2020[2], instruiu que “o processo administrativo pertinente (1) faça menção expressa a essa situação, com fundamentação, ainda que sucinta, tanto da (2) relação entre a contratação e o contexto fático a ela pertinente, como da (3) adequação da medida, inclusive sob o aspecto temporal, para o atendimento ao interesse público subjacente”.

A publicidade dessas contratações e aquisições deve ocorrer imediatamente, mediante publicação no site oficial do órgão, contendo, além das informações previstas no art. 8º, §3º, da Lei Federal nº 12.527/2011, o nome do contratado, sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação (art. 4º, §2º).

8. Contratação emergencial ou calamitosa com base no artigo 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/1993

Para a opção por tal modalidade, é necessária a devida caracterização da situação de emergência ou de calamidade pública, com potencial prejuízo à continuidade do serviço público ou comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.

Vale ressaltar que a contratação emergencial deve possuir estreita ligação com o atendimento da situação crítica ou anormal que está a exigir uma pronta solução do Poder Público, justificando-a no processo administrativo da dispensa de licitação, em atenção ao que dispõe o art. 26 da Lei Federal n. 8.666/1993.

Ainda, o parágrafo único do citado artigo estabelece que o processo de dispensa de licitação será instruído, além da justificativa da situação emergencial ou calamitosa, com a razão da escolha do fornecedor ou executante, e com a justificativa do preço, no que couber.

1. Pregão com prazos reduzidos

A exemplo da dispensa de licitação prevista para aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência decorrente do coronavírus (Covid-19), a Lei Federal n. 13.979/2020 previu a possibilidade de reduzir os prazos dos pregões — presenciais ou eletrônicos — pela metade (art. 4º-G). Além da redução de prazo, os recursos referentes a esses procedimentos licitatórios terão somente efeito devolutivo (art. 4º-G, §2º).

1. Adesão a ata de registro de preços

Outra possibilidade é a adesão a atas de registro de preços de outro órgão — “carona” — mesmo que de outra esfera de poder (municipal, estadual ou federal). Conforme o caso, a utilização do “carona” pode se mostrar vantajosa, tanto economicamente como para a qualidade, eficiência e efetividade da aquisição ou contratação.

Em qualquer das soluções adotadas, porém, devem ser tomadas as devidas cautelas para que atenda satisfatoriamente às necessidades da Administração e que o preço praticado esteja de acordo com o mercado, evitando possível sobrepreço ou superfaturamento.

Tanto na opção pela realização de procedimento licitatório quanto na opção pela dispensa, a Lei nº 13.979/2020 estabelece certas flexibilizações às regras ordinárias dispostas na Lei nº 8.666/93.

Nesse contexto, se a autoridade competente verificar restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, poderá — mediante justificativa — dispensar a apresentação da documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação. Fica mantida, porém, a obrigatoriedade da exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do artigo 7º da Constituição Federal.

Ainda, desde que a empresa seja comprovadamente a única fornecedora do bem ou serviço, poderá ser contratada mesmo que declarada inidônea ou com direito de licitação/contratação suspenso.

Diferentemente das contratações previstas na Lei Geral de Licitações, os contratos decorrentes da Lei Federal n. 13.979/2020 terão prazo de duração de até seis meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública (art. 4º-H). Nesses contratos, poderá estar prevista a obrigatoriedade de o contratado aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até cinquenta por cento do valor inicial atualizado (art. 4º-I).

Excepcionalmente, tanto a dispensa de licitação com fundamento na Lei Federal nº 13.979/2020 quanto a prevista no artigo 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/1993 também podem ser utilizadas quando, mesmo havendo contrato vigente, não for possível o fornecimento ou a prestação de serviço, devendo a impossibilidade de fornecimento na forma prevista no contrato em vigor ser devidamente justificada e comprovada no processo de dispensa de licitação[3].

Em qualquer hipótese, a contratação direta para atender emergência ou calamidade pública, seja ela baseada na Lei Federal nº 13.979/2020, seja na Lei nº 8.666/1993, ou em regramentos específicos editados para atendimento das necessidades durante a pandemia, requer a demonstração da pertinência da contratação à situação concreta (adequação do objeto).

Nesse tocante, uma orientação digna de menção é a proferida no Parecer Referencial n. 00011/2020/CONJUR-MS/CGU/AGU[4], segundo o qual “emergência é a situação decorrente de fatos imprevisíveis que impõem imediatas providências por parte da Administração sob pena de potenciais prejuízos”.

Para a demonstração de que a contratação emergencial é a via adequada, nos termos do citado parecer, é necessária a evidenciação do risco de prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, bem como do nexo causal entre a contratação direta e a eliminação do risco de dano com a efetiva demonstração da relação entre a necessidade a ser atendida e a solução concreta adequada.

Ainda, de acordo com Cristiana Fortini em Cartilha Impacto da Covid-19 nas Contratações Públicas[5], entende-se que:

a nova contratação emergencial não se relacione apenas a produtos e bens diretamente relativos ao coronavírus, mas a tudo o que precisar ser contratado de forma emergencial diante da pandemia. Assim, o elo entre a contratação por emergência e a pandemia pode ser indireto ou mais tênue. Por vezes um determinado produto ou serviço não será diretamente empregado no combate ao vírus, mas será ancilar para que o enfrentamento ocorra. Sempre será necessário justificar a opção, nos moldes do que exige o art. 4-B.

Diante do aludido quadro normativo, cabe ao gestor realizar o sopesamento e compatibilização entre as medidas de enfrentamento à pandemia e a necessidade de prosseguir e/ou iniciar o andamento de cada licitação, sem prejuízo da atuação dos órgãos de controle ou jurisdicionais competentes diante do caso concreto.

Quanto à possibilidade de oscilação de preços em função da excepcionalidade do contexto atual, a citada Nota Técnica nº 01/2020 TCE-RJ orienta que

esse cenário excepcional transfere ao particular o ônus de comprovar, ainda que posteriormente (visto que, nesse momento, o atendimento à população não pode ser obstado), que os preços ofertados à Administração são compatíveis com os praticados no mercado.

Com efeito, se, na conjuntura ordinária das contratações públicas, já há posicionamento jurisprudencial das Cortes de Contas no sentido de que o particular não pode se beneficiar dos preços orçados pela Administração que não estejam condizentes com os do mercado (art.43, IV, da Lei n.º 8.666/93), esse raciocínio, com muito mais razão (...) se aplica às avenças firmadas com lastro na Lei n.º 13.979/2020.

Em relação à realização de procedimentos licitatórios após o término da situação de emergência, esclarece-se que as contratações com base na legislação ordinária não foram obstadas por previsão legislativa excepcional, durante a vigência da situação de emergência ou mesmo após a decretação de seu término.  

Entretanto, é imperativa a observância da legislação local quanto a possíveis restrições ou condicionamentos à realização de procedimentos licitatórios e contratações não relacionados ao enfrentamento da pandemia durante a vigência da situação de emergência.

Em tempos de gastos extraordinários e recursos escassos, a correta aplicação dos recursos públicos se mostra ainda mais importante, pressupondo-se maior cautela dos gestores públicos.

Nesse sentido, relevante salientar o entendimento do Tribunal de Contas do Estado do Piauí, o qual determinou a suspensão de diversas licitações que seriam realizadas presencialmente por seis órgão estaduais em pleno período da quarentena, mas sem qualquer relação com as ações de combate à pandemia do novo coronavírus no Piauí, portanto não urgentes para o momento[6].

Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos formulados por meio do presente canal de atendimento possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, cuja manifestação depende do exame das circunstâncias do caso concreto ou mediante análise de Consulta, valendo-se dos meios processuais adequados.

[1] Vide: < http://www.tce.sc.gov.br/sites/default/files/coronavirus_perguntas_e_respostas.pdf >. Acesso em 28 abr. 2020.

[2] Disponível em: <https://www.tce.rj.gov.br/comunicados-covid-19/-/asset_publisher/fUX2cCZjHu91/content/tce-rj-aprova-nota-tecnica-sobre-medidas-para-emergencia-de-saude-publica>.

[3] Vide: < http://www.tce.sc.gov.br/sites/default/files/coronavirus_perguntas_e_respostas.pdf >. Acesso em 28 abr. 2020.

[4] Disponível em: < https://www.saude.gov.br/images/pdf/2020/marco/03/PARECER-REFERENCIAL-n.%2000011-2020-CONJUR-MS-CGU-AGU.pdf >. Acesso em 28 abr. 2020.

[5] Disponível em: <https://pt-br.eventials.com/editoraforum/contratacoes-emergenciais/>.

[6] Disponível em: <https://www.tce.pi.gov.br/tce-pi-suspende-licitacoes-nao-relacionadas-ao-combate-ao-coronavirus/ >.

Uma diretiva inicial é a verificação das disposições contratuais, que variam caso a caso, para que se possa decidir sobre a continuidade ou não dos pagamentos, tendo em vista que os serviços não estão sendo prestados ou sua execução está total ou parcialmente prejudicada por fator alheio a ambas as partes (contratante e contratado).

O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina[1], ao fornecer orientações aos gestores públicos, esclarece, in verbis:

Importante ter em mente que a situação não pode servir para benefício de alguma das partes, por exemplo, no caso da empresa contratada demitir ou dar licença não remunerada a sua força laboral e continuar auferindo os pagamentos do contrato vigentes. Neste tipo de circunstância estará havendo benefício com os recursos públicos com características de má-fé do contratado.

Por outro lado, depreende-se que o momento acarretará sequelas do ponto de vista econômico, que poderão, em algum momento, prejudicar o equilíbrio das contas públicas, uma vez que a arrecadação será reduzida, colocando em risco a solvência de pagamentos dos órgãos públicos. Sendo assim, a sugestão vai no sentido de buscar soluções que ajudem na sobrevivência tanto do ente público como das empresas que para ele prestam serviços e para o quadro de trabalhadores que dependem de seu trabalho para a subsistência.

Vale lembrar que as modificações recentes na legislação trabalhista possibilitam soluções alternativas, sendo que o mais importante é a sobrevivência que permita a retomada em momento posterior.

(...)sendo indicado que existam justificativas que fundamentem a motivação da decisão, amparadas na avaliação contratual e no equilíbrio das contas públicas.

Nesse mesmo sentido foi a orientação do Tribunal de Contas do Paraná[2], o qual sustentou que os entes devem aferir os reflexos de suas decisões em termos financeiros e sociais, uma vez que há restrição de receitas, de um lado, e o aumento das demandas sociais, de outro. Nesses termos, recomendou-se a busca de soluções que, simultaneamente, preservem a saúde financeira da entidade e a dignidade dos trabalhadores que dependem de seu trabalho para a subsistência, sempre adequadamente justificadas pelo administrador público.

É imperioso destacar que a Lei nº 14.020/2020 consolidou a vigência do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda – já idealizado no bojo da Medida Provisória nº 936/2020, dispondo sobre medidas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública e de saúde emergencial. Para tanto, uma das medidas previstas na Lei é a suspensão temporária do contrato de trabalho, além do pagamento do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda e a redução proporcional de jornada de trabalho e de salário.

Ato contínuo, é essencial considerar, também, que a relação em vigor dos prestadores de transporte escolar com a Administração Pública é regulada pela Lei n. 8.666/1993. É certo que os contratos administrativos, regidos por normas de direito público, são amparados pelas cláusulas exorbitantes como prerrogativas da Administração Pública. No entanto, faz-se urgente, desde já, esclarecer que a flexibilidade do contrato administrativo é limitada pela imutabilidade da essência do objeto.

Nesse sentido, o TCEMG decidiu no bojo da Consulta n. 932484, de relatoria do Conselheiro Cláudio Terrão, que supressões e acréscimos não podem descaracterizar o objeto licitado, o que implica dizer que mesmo as alterações quantitativas não podem reverberar na natureza do pacto.

Sobre a vedação de antecipação de pagamento constante do art. 65, alínea c, da Lei n. 8.666/1993, o entendimento já consolidado na jurisprudência é de que, via de regra, o pagamento seja efetuado pela Administração Pública somente após a fase de liquidação da despesa, em que restará comprovado o regular adimplemento das obrigações contratuais do contratado[3].

O Tribunal de Contas da União, no entanto, não compreende essa vedação em termos absolutos, admitindo a antecipação de pagamento em situações excepcionais, desde que preenchidos determinados requisitos, tais como previsão no ato convocatório, existência no processo licitatório de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida e estabelecimento de garantias específicas e suficientes que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação (TCU, Acórdão nº 1826/2017, Rel. Min. Vital do Rêgo, Sessão realizada em 23/08/2017)

A Advocacia Geral da União - AGU já havia se posicionado sobre o tema, ao editar a Orientação Normativa nº 37, de 13 de dezembro de 2011, em que também admite, excepcionalmente e mediante justificativa pela administração, a antecipação do pagamento, observados os seguintes requisitos:

1) Represente condição sem a qual não seja possível obter o bem ou assegurar a prestação do serviço, ou propicie sensível economia de recursos;

2) Existência de previsão no edital de licitação ou nos instrumentos formais de contratação direta; e

3) Adoção de indispensáveis garantias, como as do art. 56 da Lei nº 8.666/93, ou cautelas, como por exemplo a previsão de devolução do valor antecipado caso não executado o objeto, a comprovação de execução de parte ou etapa do objeto e a emissão de título de crédito pelo contratado, entre outras.

Conforme o exposto, é possível perceber que a vedação à antecipação de pagamentos, no contexto das contratações públicas, já vinha sendo interpretada cum grano salis pela jurisprudência pátria, sendo relativizada em situações excepcionais relacionadas à garantia do interesse público, desde que observadas algumas condições, como a essencialidade de sua realização para obtenção do bem ou serviço pretendido, a existência de devida justificativa, previsão no edital ou instrumento de adjudicação direta e adoção de garantias legais.

[1] Coronavírus-O que pode ser feito pelo gestor público- perguntas e respostas- TCESC. Disponível em: <https://drive.google.com/drive/folders/1KQGuZnl-R1B2waRejGeB9mnY7Rh1IHXY>.  Acesso em 04 mai. 2020.

[2]<https://www1.tce.pr.gov.br/conteudo/infotce-pr:-coronavirus-perguntas-frequentes-licitacoes-e-contratos/327961/area/254>. Acesso em 04 mai. 2020

[3] O Tribunal de Contas da União – TCU, por ocasião do julgamento do Processo nº 030.236/2016-9, entendeu que o pagamento “não pode ser realizado de forma antecipada, sob pena de infringir frontalmente os dispositivos da legislação de licitação e contratos, bem como normas de caráter financeiro (e.g. arts.62 e 63 da Lei 4.320/1964)”.

(resposta publicada em 21/05/2020, atualizada em 18/08/2020)

Sobre a possibilidade de alteração da utilização do transporte escolar para efetuar transporte de merenda escolar, tece-se algumas considerações.

O ordenamento jurídico nacional contempla a possibilidade de alteração que recaia sobre o objeto de contrato administrativo para a hipótese de melhor proteção ao interesse público. Do art. 65 da Lei n. 8.666/93 extraem-se, basicamente, quatro tipos de alterações contratuais: as alterações podem ser unilaterais (inciso I) ou consensuais (inciso II); e podem ser quantitativas (alínea “b” do inciso I e §1º) ou qualitativas (alínea “a” do inciso I e alínea “b” do inciso II).

Resumidamente explicando, as alterações unilaterais são as promovidas pela Administração independentemente da aquiescência do contratado. As alterações consensuais são aquelas que contam com a concordância do contratado. As alterações quantitativas afetam a quantidade, o tamanho ou a dimensão do objeto contratado. As alterações qualitativas, por exclusão, não afetam a quantidade, o tamanho ou a dimensão do objeto contratado, porém a técnica empregada, a qualidade, as especificações do objeto. Contudo, apesar de alterações contratuais serem permitidas, elas são sempre limitadas. Segundo Joel de Menezes Niebuhr[1]:

A mutabilidade do objeto do contrato é princípio que serve a possibilitar a adequação dele às novas demandas do interesse público. O ponto-chave reside na palavra adequação. A alteração presta-se a promover adequações, não a transformar o objeto do contrato noutro, com funcionalidade diferente. Portanto, ainda que se possa alterar o objeto do contrato, deve-se preservar a sua identidade (Princípio da identidade do objeto). A alteração do objeto do contrato não pode tocar à funcionalidade básica dele. Noutras palavras, a finalidade da contratação ou a demanda a ser atendida por ela devem ser as mesmas, não podem ser o foco de alteração. A alteração adapta dado objeto, não o transforma em coisa diferente. (grifou-se)

Cita-se, a título elucidativo, jurisprudência no sentido de que a alteração contratual não pode afetar a identidade do objeto:

Nos termos da Decisão 215/1999-Plenário, o TCU esclarece os conceitos de alterações quantitativas e qualitativas e estabelece seus pressupostos: [...] IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; [...] que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência. (TCU. Acórdão nº 4.935/2012, 2ª Câmara. Rel. Min. Aroldo Cedraz. Julg. 10.7.2012. Publ. 10.7.2012)

Levantamento de auditoria. Descaracterização do objeto.

Acordão

9.1. determinar, ao Ministério da Integração Nacional, que condicione a liberação de recursos para as obras da Adutora Santa Cruz à:

9.1.1. realização de nova licitação, uma vez que se mostra descaracterizado o interesse público em proceder ao aproveitamento do contrato [...], firmado com o Consórcio [...].

Voto

5. [...] os elementos contidos nos autos apontam no sentido de ser inviável o aproveitamento do contrato original, especialmente em razão da modificação radical do objeto acordado, que implicaria violação dos limites estipulados pelos comandos contidos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993 para alterações contratuais.

Relatório

6. O Sr. Diretor [da Secex] [...] Ponderou, em seu despacho, que:
   [...] o objeto originalmente licitado, a não ser pela finalidade pretendida, é completamente distinto do que consta da avença, modificada para albergar a alteração, de modo que nos sentimos impedidos de concordar em aceitá-lo como válido, sob a ótica da lei (situação incompatível com a consignada na Lei nº 8.666/93, art. 65, I, ‘a’), do princípio constitucional da igualdade (entre os competidores, porquanto, mantendo-se o contrato, estariam impedidos de se habilitarem a executá-lo) e do princípio da economicidade, pois não se mostra consistente a comprovação de que a continuidade do contrato é vantajosa para a Administração Pública. (TCU. Acórdão nº 2.464/2008, Plenário. Rel. Benjamin Zymler. Sessão de 05.11.2008)

 

Impende mencionar, ainda, que com as alterações da Medida Provisória n. 926, de 20 de março de 2020, a Lei n.13.979, de 6 de fevereiro de 2020, passou a prever duas opções para a Administração adquirir bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento das emergências. Há a dispensa de licitação, mas também existe um pregão simplificado (arts.4º a 4º-I).

E, também, a Lei n.13.979/2020[2] autorizou, entre as providências cabíveis, a “requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa” (art. 3º, inciso VII). Salienta-se, contudo, que tal dispositivo não dispõe sobre um contrato administrativo, e sim sobre ato administrativo unilateral, que retrata o exercício de competência estatal anômala; devendo, portanto, ser exercitada com grande cautela e para abranger as situações em que a emergência torne inviável a adoção das formalidades usualmente adotadas.

Nesse cenário, deve o gestor sopesar as possíveis medidas em um contexto amplo, de forma a atender da melhor forma o interesse público sem perder de vista a adequação das decisões tomadas às restrições legais, orçamentárias e financeiras impostas ao ente público.

Face ao exposto, conclui-se que a disciplina jurídica dos contratos (inclusive em curso) deve ser submetida não apenas ao regime jurídico legal, mas, também, e principalmente, constitucional, considerando-se as dificuldades enfrentadas pela sociedade diante dessa pandemia, especialmente, por aqueles mais vulneráveis, que se encontram mais suscetíveis a danos irreparáveis do que outros, e considerando-se os fundamentos, princípios e objetivos nos quais se alicerça a Nação, constantes dos arts.1º, 3º e 4º da CR/1988.

Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos do presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.

 

 

 

 

[1] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2013. Disponível em: <https://www.forumconhecimento.com.br/livro/1250>. Acesso em: 4 mai. 2020.

[2] Art. 3º  Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas:  

(...)

VII - requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa; e (...)

 

No intuito de estabelecer medidas para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do vírus Sars-Cov-2, foi editada a Lei Federal nº 13.979, de 06/02/2020, a qual, nos artigos 4º a 4º-I, definiu normas específicas e mais flexíveis relativas à licitação, dispensa e contratação realizadas pela Administração Pública e relacionadas à situação emergencial em comento, aplicável a todos os entes da federação.

O artigo 4º do referido diploma legal, permitiu, de forma temporária e enquanto durar o estado de emergência, a dispensa de licitação para contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da pandemia do novo coronavírus.

 

Trata-se, portanto, de uma nova hipótese de dispensa, criada para atender à necessidade de viabilizar contratações urgentes destinadas a combater especificamente o quadro emergencial relacionado à Covid-19, prevista na legislação extraordinária, ao lado das demais hipóteses de dispensa previstas no art. 24 da Lei Geral de Licitações.

 

Primeiramente, impende esclarecer que há casos concretos que se enquadram em mais de uma hipótese legal de dispensa, a exemplo de uma contratação emergencial para compra de insumos de diminuto valor, cuja dispensa poderia ser fundamentada tanto no inciso IV quanto no inciso II do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/1993. Diante do referido quadro, a Administração Pública poderia optar por invocar qualquer uma ou ambas as hipóteses de dispensa.

 

Contudo, quando as hipóteses de dispensa aplicáveis estão previstas em diplomas legais diversos, que estabelecem regramentos diferentes, o Gestor deve escolher apenas uma das hipóteses de dispensa e assim estará submetido a todas as normas insculpidas no diploma legal correspondente, salvo exceção contida na própria norma.

 

Nesse contexto, em se tratando de contratação emergencial de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da pandemia do novo coronavírus, cujo valor não ultrapasse os limites previstos no Medida Provisória nº 961, de 06/05/2020, faculta-se ao Administrador a escolha entre a dispensa prevista na Lei Federal nº 13.979/2020 e aquela estabelecida no art. 24, incisos I, II ou IV, da Lei Geral de Licitações.

 

Optando pela dispensa da Lei Federal nº 13.979/2020, o Gestor poderá se valer das diversas regras flexibilizadoras previstas no novel diploma, observadas as balizas legais. Em contrapartida, a Lei Federal nº 13.979/2020, em seu art. 4º, §2º, determina que os contratos celebrados sob sua égide devem ser imediatamente publicados em sítio eletrônico oficial específico, com informações atinentes ao nome do contratado, número de inscrição na Receita Federal, prazo e valor do contrato, bem como número do processo correlato.

 

Diante da ausência de dispositivo legal determinando a aplicação subsidiária da Lei de Licitações, a referida norma desperta dúvidas quanto à aplicabilidade das normas relativas à publicação na imprensa oficial (artigos 26 e 61 da Lei Federal nº 8.666/1993). Cabe destacar que os Tribunais de Contas não possuem entendimento uníssono quanto ao tema. O TCE/PE, em resposta a perguntas formuladas por meio de seu hotsite^[1], pronunciou-se no sentido de que o dispositivo em comento não se aplica à dispensa emergencial específica prevista na Lei nº 13.979/2020, na medida em que o art. 4º, §2º, exige apenas a publicação em sítio oficial específico na rede mundial de computadores.

 

De outra banda, o TCE/RJ, por meio de nota técnica^[2], manifestou-se pela aplicabilidade do art. 26 da Lei nº 8.666/1993 às dispensas regidas pela Lei nº 13.979/2020, de forma que seria obrigatória a publicação do ato de dispensa tanto na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, quanto em portal específico na internet. Na mesma linha, o TCE/RO, mediante nota técnica^[3], recomendou a publicação na imprensa oficial das dispensas amparadas no novel diploma legal, em observância à determinação contida na Lei Geral de Licitações.

 

De qualquer modo, atente-se para o fato de que, as dispensas de licitação em razão do valor do contrato, que se enquadram na hipótese legal de dispensa prevista no art. 24, I e II, da Lei Federal nº 8.666/1993, observados os limites máximos fixados na Medida Provisória nº 961, de 06/05/2020, não se submetem ao disposto no art. 26 do mesmo diploma, conforme se depreende da redação do caput próprio dispositivo legal. Senão vejamos:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2^o e 4^o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8^o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.                    (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) (g. n.)

 

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, no bojo da Consulta nº 812.005, nos seguintes termos:

Da análise do dispositivo acima transcrito, constata-se que para as despesas de pequeno valor, nos termos do art. 24, I e II, da Lei n. 8.666/93, a Administração pode desobrigar-se das formalidades de ratificação do ato de dispensa pela autoridade superior e de sua publicação na imprensa oficial, haja vista a simplicidade e a pequena relevância dessas contratações.

 

Isso porque o legislador entendeu que o valor da contratação, abaixo de R$8.000,00 para serviços e de R$15.000,00 para obras e serviços de engenharia, não justifica o dispêndio de parcela significativa de recursos em rigorosos e minuciosos mecanismos de controle. Assim, em observância aos princípios da eficiência, da razoabilidade, da proporcionalidade e da economicidade, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 24 da Lei de Licitações, o gestor pode abster-se da publicação do ato de dispensa em órgão oficial de imprensa, uma vez que os custos para essa publicação podem até ser superiores ao valor da despesa contraída. (g. n.)

 

Cumpre observar que o art. 4º, §2º, da Lei Federal nº 13.979/2020, ao contrário do art. 26 da Lei Geral de Licitações, não excluiu de sua incidência as contratações de valor reduzido, de modo que o contrato oriundo de dispensa de licitação albergada na Lei Federal nº 13.979/2020, qualquer que seja o valor, deve ser imediatamente publicado em sítio eletrônico oficial específico.

 

Na mesma toada, vale destacar que a ressalva contida na Lei Federal nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação), que dispensa os Municípios com população de até 10.000 (dez mil) habitantes da divulgação obrigatória dos contratos na rede mundial de computadores, não se aplica à imposição do art. 4º, §2º, da Lei Federal nº 13.979/2020, por ausência de previsão legal. Nesse sentido, colaciona-se trecho da orientação expedida pelo Conselheiro-Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, por meio do Ofício Circular nº 02/PRES./2020:

Registre-se que a obrigação de publicação imediata na rede mundial de computadores imposta pela Lei nº 13.979/20 abarca, inclusive, os municípios com população inferior a 10.000 habitantes, na medida em que a lei não os excepciona. (g. n.)

 

Noutro giro, no que tange à dispensa de licitação prevista no art. 24, incs. I e II e §1º, da Lei Federal nº 8.666/1993, que se fundamenta no baixo valor do objeto, cabe ressaltar que a reduzida relevância econômica da contratação não justifica os gastos necessários para a realização de uma licitação comum, com toda as etapas que lhe são inerentes.

 

Todavia, requer atenção o disposto na parte final dos incisos I e II do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/1993, que proíbe o fracionamento do objeto para fins de dispensa de licitação com fundamento no valor reduzido do contrato. Dessa forma, salvo situação superveniente e imprevisível, se forem realizadas pelo Administrador duas ou mais dispensas relativas ao mesmo objeto, a soma dos respectivos valores deve ser considerada para aferição do enquadramento na hipótese de dispensa em comento, sob pena de irregularidade dos procedimentos.

 

Posto isso, optando o Administrador pela dispensa do art. 24, inciso I ou II, da Lei Geral de Licitações, não obstante a desnecessidade de publicação do ato de dispensa na imprensa oficial a que se refere o art. 26, conforme mencionado alhures, persiste a obrigação relativa à divulgação dos contratos administrativos em sítio oficial da rede mundial de computadores, em local de fácil acesso, não em razão da Lei nº 13.979/2020, mas com base no art. 8º da Lei Federal nº 12.527/2011, que regula o direito de acesso à informação. Senão vejamos:

Art. 8º É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.

• 1º Na divulgação das informações a que se refere o caput, deverão constar, no mínimo:

(...)

IV - informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados;

(...)

• 2º Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e entidades públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet).

(...)

• 4º Os Municípios com população de até 10.000 (dez mil) habitantes ficam dispensados da divulgação obrigatória na internet a que se refere o § 2º , mantida a obrigatoriedade de divulgação, em tempo real, de informações relativas à execução orçamentária e financeira, nos critérios e prazos previstos no art. 73-B da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). (g. n.)

 

Nesse sentido, por meio do já citado Ofício Circular nº 02/PRES./2020, o Conselheiro-Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, expediu a seguinte recomendação relativa à transparência de todas as contratações destinadas ao enfrentamento da situação de emergência de saúde causada pelo novo coronavírus:

Os parâmetros legais extraordinários vigentes em face da declaração de pandemia da COVID-19 NÃO flexibilizam a obrigatoriedade de disponibilização das informações dos gastos públicos em tempo real, como já exigia o art. 48, § 1º, II, da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar n.º 101/2000.

 

Nos termos do §4º do art. 4º da Lei nº 13.979/20 e do §3º do art. 8º da Lei de Acesso à Informação, Lei nº 12.527/2011, as aquisições de bens, serviços e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus deverão ser imediatamente disponibilizadas na rede mundial de computadores, e cumprir os seguintes requisitos: devem ser disponibilizadas em seção especial da página web governamental ou portal da transparência, ficando acessível a partir da página inicial mediante banner ou outra solução que lhes dê destaque de fácil identificação para as aquisições e contratações decorrentes do enfrentamento da epidemia de COVID-19, garantindo a padronização de seu conteúdo; devem atender aos requisitos do §3º do art. 8º da Lei nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação), em especial a autenticidade, integridade e atualidade das informações; devem constar o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor total, o objeto e o respectivo processo de contratação ou aquisição.

(...)

 

Adicionalmente, orienta-se a disponibilizar no hotsite do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais <http://www.tce.mg.gov.br/covid/>, mediante preenchimento de formulário próprio, as aquisições e contratações decorrentes do enfrentamento da epidemia de COVID-19. A adesão dos gestores a essa divulgação permitirá que a transparência dos gastos relativos ao COVID-19 seja estrutura em formato mais acessível a todos os cidadãos e com diversos filtros de pesquisa para viabilizar uma visão mais ampla dos impactos da pandemia nos municípios mineiros. Para preencher o formulário, o gestor deve ingressar no Portal SICOM e todas as informações serão disponibilizadas no Portal COVID. (g. n.)

 

Ante o exposto, conclui-se que em ambos os casos de dispensa de licitação para contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da pandemia do novo coronavírus, seja com fundamentação na Lei Federal nº 13.979/2020 ou no art. 24 da Lei Federal nº 8.666/1993, faz-se necessária a publicização do contrato celebrado em portal eletrônico.

 

Além disso, com o objetivo de conferir maior transparência aos gastos relacionados à pandemia, conforme orientações veiculadas por meio do ofício circular supracitado, este Tribunal recomenda a disponibilização dos dados relativos a todos as aquisições e contratações destinadas ao combate à situação de emergência causada pela Covid-19 no hotsite do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (http://www.tce.mg.gov.br/covid/), mediante preenchimento de formulário próprio, disponível no Portal SICOM.

 

Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos do presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.

 

 

[1] https://coronavirus.tomeconta.com/contratacoes-publicas/

[2] https://www.tce.rj.gov.br/documents/87898265/0/nota_tecnica_001-20.pdf

[3] https://tcero.tc.br/wp-content/uploads/2020/04/Nota-Técnica-n.-01-SGCE-2020-Orientaçãoes-Fiscais-Aquisições-e-Contratações.pdf

A Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, em seus art. 4º a 4º-I, prevê uma série de regras atinentes às contratações públicas a serem realizadas pela União, Estados e Municípios para o enfrentamento da pandemia de coronavírus (COVID-19).

 

Foram incorporadas ao ordenamento jurídico na condição de regras especiais, ora excepcionantes, ora complementares, às insculpidas na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93), destinadas a conferir maior agilidade à Administração Pública no tempestivo combate à situação de emergência.

 

Em última análise, intenciona salvar vidas e debelar, com a maior celeridade possível, os nefastos efeitos econômicos e sociais derivados das medidas restritivas determinadas pelos mais diversos entes públicos no intuito de retardar a disseminação do coronavírus.

 

A novidade legislativa de maior repercussão foi a criação de hipótese temporária de dispensa de licitação, nos termos do art. 4º da referida lei, segundo o qual “é dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”.

 

Não obstante, existem outros caminhos procedimentais que podem auxiliar os gestores no atendimento das questões que exigem providências mais ágeis. O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina^[1], ao fornecer orientações aos gestores públicos, esclarece, in verbis:

É recomendável que, antes de tomar qualquer outra providência, o órgão verifique se os contratos vigentes já poderiam atender as necessidades emergenciais ou calamitosas supervenientes, por meio de aditivos qualitativos ou quantitativos. Quando a alteração contratual qualitativa não desvirtuar o objeto contratado e a alteração quantitativa respeitar os limites máximos de acréscimos, nos termos do artigo 65 da Lei Federal n. 8.666/1993, esse é um caminho viável e tem amparo legal.

 

Nesse sentido, antes de qualquer procedimento licitatório ou nova contratação, a utilização de contratações vigentes para o atendimento às necessidades impostas pela pandemia é aconselhável, não somente pela agilidade que confere às aquisições de bens e serviços, mas pela possibilidade de se obter condições mais vantajosas às possivelmente encontradas em nova contratação.

 

Importante destacar, contudo, a obrigatoriedade de vinculação ao objeto contratado e de respeito aos limites quantitativos impostos pela Lei nº 8.666/1993.

 

Ainda, constatada a necessidade de realização de nova contratação, a dispensa nos moldes do art. 4º da Lei nº 13.979/2020 não é a única solução possível, apresentando-se a possibilidade de contratação emergencial ou calamitosa com base no artigo 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/1993, a adoção do pregão com prazos reduzidos, previsto na Lei Federal nº 13.979/2020, ou a adesão a atas de registro de preços de outros órgãos.

 

Salienta-se que cada caso deve ser analisado de acordo com suas peculiaridades, devendo ser adotada a alternativa mais adequada ao atendimento da necessidade pública em questão.

 

Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos do presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.

 

 

 

[1] Coronavírus-O que pode ser feito pelo gestor público- perguntas e respostas- TCESC. Disponível em: <http://www.tce.sc.gov.br/sites/default/files/coronavirus_perguntas_e_respostas.pdfAcesso em 11 mai. 2020.

No intuito de estabelecer medidas para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do vírus Sars-Cov-2, foi editada a Lei Federal nº 13.979, de 06/02/2020, a qual, nos artigos 4º a 4º-I, definiu normas específicas e mais flexíveis relativas à licitação, dispensa e contratação realizadas pela Administração Pública e relacionadas à situação emergencial em comento, aplicável a todos os entes da federação.

Nesse contexto, o novel diploma legal, ao tratar das contratações cujo objeto seja a aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao combate à pandemia do novo coronavírus, além de estabelecer nova hipótese de dispensa de licitação, admitiu a realização de pregão nas modalidades eletrônica ou presencial.

 

Noutro giro, considerando as restrições de trânsito e aglomeração de pessoas a fim de conter a disseminação da Covid-19, ao mesmo tempo em que a realização de licitações presenciais apresenta-se como um desafio para o gestor, a forma eletrônica do pregão e da dispensa de licitação ganham especial destaque, uma vez que evitam o contato físico por meio da utilização de ferramentas tecnológicas e da rede mundial de computadores.

 

No Estado de Minas Gerais e em seus municípios, entre as medidas emergenciais e restritivas destaca-se a Deliberação do Comitê Extraordinário Covid-19 nº 17, de 22/03/2020, que impõe, em seu art. 2º, I, vedação à realização de eventos e reuniões de qualquer natureza, de caráter público ou privado, com mais de trinta pessoas.

 

Na mesma linha, o art. 10 da Deliberação do Comitê Extraordinário Covid-19 nº 8, de 19/03/2020, preconiza que os dirigentes máximos dos órgãos e entidades da Administração Pública implementarão as medidas estruturais necessárias, entre as quais se insere a recomendação de realização de reuniões virtuais, bem como a limitação do atendimento presencial ao público apenas aos serviços que não podem ser descontinuados, sendo o atendimento, ainda assim, realizado preferencialmente por meio de tecnologias que permitam sua realização à distância.

 

Por sua vez, o art. 11 do mesmo diploma normativo remete à regulamentação local os aspectos que dependam da edição de normas específicas, no âmbito da competência dos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta.

 

No que concerne ao pregão e à dispensa de licitação, independentemente do objeto estar ou não associado à Covid-19, quando envolvidos recursos federais objeto de transferências voluntárias, a forma eletrônica é obrigatória, nos termos do art. 1º, §3º, do Decreto Federal nº 10.024/2019, cuja aplicação aos municípios e às entidades da respectiva Administração Pública Indireta deve obedecer aos prazos de vigência previstos na Instrução Normativa SEGES/ME nº 206/2019, quais sejam:

• 03/02/2020, para municípios com mais de 50 mil habitantes;
• 06/04/2020, para municípios com população entre 15 mil e 50 mil habitantes; e,
• 01/06/2020, para municípios cm população inferior a 15 mil habitantes.

 

Lado outro, quando os recursos utilizados para fazer frente à contratação não forem oriundos de transferências voluntárias da União, a obrigatoriedade ou não da utilização da modelagem eletrônica deve ser buscada na legislação do ente licitante.

 

Contudo, conforme manifestação veiculada por meio do Parecer Técnico nº 02/2020 do Conselho Nacional de Presidentes dos Tribunais de Contas (CNPTC)[1], ainda que não haja imposição legal na legislação local, recomenda-se a priorização do pregão eletrônico, inclusive para as aquisições de bens e contratações de serviços comuns custeadas com recursos próprios do município, em atenção às medidas de distanciamento social. Senão vejamos:

28. Nesse contexto, os Tribunais de Contas devem agir recomendando aos jurisdicionados que as licitações ocorram, prioritariamente, por meio de pregão eletrônico – sem prejuízo de observar norma local que já preveja a obrigatoriedade de adoção dessa modalidade. Em atenção às atuais limitações de trânsito e de aglomeração de pessoas, a recomendação não se limita às hipóteses de utilização de recursos oriundos de transferências voluntárias da União, mas a todas as aquisições de bens e contratações de serviços comuns.

 

29. Cumpre ressaltar que os órgãos e entidades da administração estadual, distrital e municipal podem realizar pregões eletrônicos por intermédio de sistemas próprios, comercializados no mercado ou mesmo adotar o Sistema de Compras do Governo Federal (www.comprasgovernamentais.gov.br), disponibilizado gratuitamente mediante a celebração de termo de acesso com a Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia. (g. n.)

 

No que tange aos processos licitatórios com vistas à celebração de contratos não relacionados ao enfrentamento do quadro emergencial causado pelo novo coronavírus, cabe ressaltar que, diante da previsão de redução das receitas públicas e agravamento da situação financeira dos estados e municípios, recomenda-se a contenção de despesas e análise rigorosa da viabilidade de suportar gastos relativos a contratações de bens, obras e serviços não essenciais, conforme orientação expedida pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais por meio do Ofício Circular nº 02/PRES./2020, nos seguintes termos:

Recomenda-se que todos os entes contenham seus gastos, especialmente considerando a provável queda na arrecadação em todos os níveis. Assim, antes da realização de futuros certames, deve ser avaliada, com rigor, a capacidade de o município suportar financeiramente os investimentos previstos com eventual contratação e demais despesas em serviços não essenciais, haja vista a necessidade de reservar e priorizar recursos orçamentários para os setores de saúde e assistência social. (g. n.)

 

Na mesma toada, o CNPTC, no já mencionado Parecer Técnico nº 02/2020, enfatiza a relevância da atuação dos Tribunais de Contas no sentido de:

18.4. Suspender ou realizar ajustes nas licitações, dispensas e inexigibilidades identificadas como não estratégicas e/ou não essenciais, portanto, passíveis de serem adiadas, descontinuadas ou reduzidas, que deverão ser objeto de abstenção ou restrição ao mínimo necessário, justificadamente, desde que igualmente demonstrada a existência ou previsão, tecnicamente segura, de recursos financeiros para suporte (...)

 

18.5. Motivar, com avaliação de oportunidade e de cenário econômico, a realização de licitações, dispensas e inexigibilidades consideradas estratégicas e/ou essenciais ao funcionamento da administração, portanto, inadiáveis, e que não estejam relacionadas ao enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da COVID-19/coronavírus. (g. n.)

 

Dessa forma, em se tratando de contratação inadiável de bens, obras ou serviços essenciais ou necessários à manutenção da própria Administração Pública, cujo objeto não se enquadre nas modalidades pregão ou regime diferenciado de contratação (RDC), as quais, conforme ordenamento jurídico pátrio, podem ser conduzidas sob a forma eletrônica, é admissível a excepcional realização de licitação presencial durante as medidas de distanciamento social, desde que devidamente justificada a imprescindibilidade da contratação e adotadas todas as cautelas necessárias para evitar a propagação do novo coronavírus, conforme disposto no art. 3º, §7º, do Decreto Federal nº 10.282/2020[2]. Nesse sentido, o Parecer Técnico CNPTC nº 02/2020 traça as seguintes orientações:

34. Para realização dos certames, o Gestor deve adotar as medidas de prevenção e proteção à saúde dos seus servidores e dos particulares envolvidos no processo, preparando-os e instrumentalizando-os com ferramentas que poderão auxiliar no desempenho das suas funções dentro das restrições impostas pelo distanciamento social. Nesse sentido, deverá, no mínimo, preparar um ambiente presencial adequado para o número de pessoas, conforme as diretrizes sanitárias e de saúde pública, bem como obedecer os decretos estaduais e municipais que impõem restrições e requisitos a aglomeração e trabalhos presenciais.

 

35. Nesta hipótese, a Administração deve assegurar, inclusive mediante previsão expressa em Edital, o cumprimento de medidas de prevenção, exemplificativamente: evitar a presença, na sessão, de representantes das empresas e de agentes de compras pertencentes ao grupo de risco; disponibilização de máscaras, luvas e álcool gel (70% INPM) para todos os presentes; organização do recinto com afastamento mínimo de 1 (um) a 2 (dois) metros de distância entre os presentes; intensificação da higienização das áreas de acesso à sala onde as sessões ocorrerão, além de higienização do próprio recinto, com especial atenção às superfícies mais tocadas (maçanetas, mesas, cadeiras, corrimões, elevadores etc.); dentre outras.

 

36. Em atendimento aos Princípios da Vinculação ao Instrumento Convocatório e da Publicidade, deve a Administração providenciar a inserção das regras utilizadas por força da situação emergencial e atípica que ora vivenciamos nos Editais correspondentes, dando ampla publicidades, de modo que todos os interessados tomem delas conhecimento.

 

37. Como meio de prova de que todas as providências estão sendo tomadas, a Administração deve registrar as sessões públicas por intermédio de fotos e/ou vídeos, que deverão ser anexados ao processo. Os arquivos e as gravações em áudio e vídeo dos processos licitatórios devem seguir o mesmo prazo previsto para arquivamento dos processos licitatórios físicos e pelo prazo definido na Tabela de Temporalidade de Documentos vigente, devendo permanecer disponíveis para quaisquer interessados, sem prejuízo das normas que regulam a publicidade e os respectivos prazos legais.

 

38. Mesmo nas licitações em andamento, cujos editais já tenham sido publicados, devem ser adotadas as medidas sanitárias de prevenção da propagação da Covid-19. (g. n.)

 

No que se refere à possibilidade de realização de sessões de licitações originariamente presenciais por meio de videoconferência ou aplicativos de mensagens instantâneas, insta esclarecer que até o momento não foram proferidas decisões acerca do tema pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.

 

Contudo, o Conselho Nacional de Presidentes dos Tribunais de Contas (CNPTC), por meio do Parecer Técnico nº 02/2020, manifestou-se de forma favorável à realização de sessão pública por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, de forma excepcional e restrita ao período de duração da situação de emergência em comento, desde que atendidas as seguintes condições:

• Demonstração, nos autos do processo, da necessidade imediata da contratação e impossibilidade de aguardar o fim das medidas de distanciamento social;
• Edição de ato normativo pelo ente da Administração Pública responsável pela licitação, regulamentando o procedimento de realização da sessão pública por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens;
• O sistema de videoconferência ou similar deve assegurar aos licitantes o acompanhamento do procedimento em tempo real, bem como permitir a sua manifestação oral, com direito a registro em ata, interposição de recurso e outros;
• Todos os arquivos relativos à sessão pública realizada por meio de videoconferência ou instrumento semelhante devem ser salvos, incluindo gravações e documentos digitalizados, assegurado o acesso integral pelos interessados e pelos órgãos de controle; e,
• O instrumento convocatório deve informar que a sessão pública será realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, indicar o endereço eletrônico de acesso à referida ferramenta, bem como as formas de envio da documentação física.

 

O ato normativo supracitado, por sua vez, ao regulamentar o procedimento com vistas à realização das sessões de licitação à distância, deve conter, no mínimo, as garantias e requisitos elencados a seguir:

• Possibilidade de credenciamento remoto dos participantes, de forma a garantir a legitimidade da representação das empresas;
• Previsão da forma de envio dos envelopes contendo os documentos de habilitação e propostas (protocolo, correios, empresas de transporte, etc.) e prazo de recebimento, considerando a possibilidade de demora na entrega da documentação;
• Indicação do tipo de tecnologia utilizada, a qual deve ser fornecida de forma gratuita aos participantes e por meio de recurso que possibilite a manifestação dos licitantes durante a sessão, bem como a visualização dos atos da sessão por qualquer cidadão, em tempo real, a fim de preservar os princípios que norteiam o processo licitatório;
• Exigência de visualização pelos interessados, em tempo real, da abertura dos envelopes, com vistas à garantia do sigilo das propostas;
• Exigência de visualização pelos interessados, em tempo real, da análise e julgamento da habilitação e das propostas;
• Previsão da forma de acesso posterior dos licitantes ao conteúdo dos envelopes abertos, os quais deverão ser digitalizados e disponibilizados aos interessados, sendo que, somente após a referida disponibilização deve ter início a contagem de eventual prazo recursal; e,
• Indicação do processo de lavratura da ata da sessão pública, na qual deverão constar todos os dados dos participantes e o procedimento de confirmação de presença, bem como a descrição de todos os fatos ocorridos na sessão.

 

Ante o exposto, conclui-se que não há óbices legais à realização de sessão pública de licitação por meio de videoconferência ou similar, excepcionalmente durante o período de distanciamento social, desde que se trate de recurso tecnológico que permita a comunicação e transmissão de sons e vídeo em tempo real, que não se restrinja à simples troca de mensagens de texto, bem como sejam atendidas as condições supramencionadas, em especial a prévia edição de norma regulamentar pelo ente responsável pela licitação e previsão do uso da ferramenta tecnológica no instrumento convocatório, conforme orientações expedidas pelo Conselho Nacional de Presidentes dos Tribunais de Contas.

 

Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos formulados por meio do presente canal de atendimento possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.

Diante do caótico cenário oriundo da pandemia do novo corona vírus, o Governo Federal editou a Medida Provisória n. 961/2020, em 6 de maio de 2020, versando acerca do aumento dos limites para as hipóteses de dispensa de licitação previstas nos  incisos I e II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, além de tratar das possibilidades de antecipação de pagamento e ampliação do uso do Regime Diferenciado de Contratações (RDC).

No que tange à alteração do valor para as dispensas com base no art. 24, incisos I e II da Lei 8.666/1993, segue abaixo o texto da MP n.961/2020:

Art. 1º Ficam autorizados à administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos:

I - a dispensa de licitação de que tratam os incisos I e II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, até o limite de:

a) para obras e serviços de engenharia até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; e

b) para outros serviços e compras no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

Por ter aplicabilidade nacional, a Medida Provisória, abrange todos os entes federativos, conforme caput do art. 1º. No entanto, a vigência da norma – caso transformada em Lei – limita-se ao período de calamidade pública decretada pelo DL nº 6/2020 – que se aplica até 31 de dezembro de 2020.

Nesse sentido, José de Menezes Niebuhr assim elucida em seu artigo “A Medida Provisória n. 961/2020 e a generalização do uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC)” publicado pela Revista Zênite em 8 de maio de 2020:

A Medida Provisória n. 961/2020 é norma geral, produzida em razão da competência reconhecida à União pelo inciso XXVII do artigo 22 da Constituição Federal. Assim, as disposições da Medida Provisória incidem sobre todos os entes federativos, União, estados, Distrito Federal e municípios. A Medida Provisória, entretanto, estabelece disposições de caráter transitório, restritas ao período de tempo em que viger o estado de calamidade provocado pela pandemia de COVID-19, tal qual reconhecido pelo Decreto Legislativo n. 6/2020.

Em que pese a origem do ato normativo emanado do Executivo federal ter sido a situação de calamidade pública, as hipóteses de dispensa de licitação previstas no art. 24, incisos I e II da Lei 8.666/1993, às quais a MP 961/20 altera o valor, não guardam relação direta com o vírus.

É o que esclarece a Nota Técnica 30/2020[1]  da Confederação Nacional dos Municípios :

III A autorização para utilização desses novos limites financeiros é apenas para compras públicas relacionadas à pandemia do novo coronavírus? Não. A MP n. 961 possui um limite temporal, mas não um limite de conteúdo. Desse modo, os limites das compras públicas podem ser utilizados pelo prazo determinado nela previsto (até 31/12/2020), independentemente do objeto da contratação. Por esse motivo, a MP n. 961 possui um escopo diferente da MP n. 926 (que alterou dispositivos da Lei nº 13.979/2020). Enquanto a MP n. 961 vale para qualquer tipo de contratação, a MP n. 926 vale apenas para compras públicas relacionadas ao enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus.

Em outras palavras, o que a Medida Provisória faz é ampliar o valor para as dispensas de licitação justificadas no bojo dos incisos I e II do art. 24, os quais tratam da permissibilidade legislativa para que o Administrador Público dispense, conforme o atributo da discricionariedade, o procedimento licitatório para contratar serviços e bens cujos valores sejam legalmente “de pequeno valor”.

A partir de 2018, os valores para dispensa de licitação, previstos em decreto, passaram a ser de, respectivamente, R$ 33 mil e R$ 17,6 mil. Com a MP n. 961/20 passaram a ser permitidos – até 31 de dezembro deste ano – os valores máximos para dispensa de licitação de R$ 100 mil e R$ 50 mil, respectivamente.

As hipóteses de dispensa de licitação por “pequeno valor” não advém de circunstâncias limitadoras da concorrência ou de fatores calamitosos, justificando-se a dispensa apenas em função do valor da contratação.

Dessa forma, entende-se que não há necessidade de se possuir decreto municipal atestando a calamidade pública para adotar os maiores valores previstos na Medida Provisória. Afinal, o decreto que rege a vigência da MP é o DL nº 6/2020 e a situação de calamidade é nacionalmente reconhecida.

O decreto de calamidade, ao qual o art. 65 da Lei Complementar n. 101/2000 (LRF) faz alusão, é necessário para finalidades financeiras, conforme o próprio texto demonstra com clareza:

Art. 65. Na ocorrência de calamidade pública reconhecida pelo Congresso Nacional, no caso da União, ou pelas Assembléias Legislativas, na hipótese dos Estados e Municípios, enquanto perdurar a situação:

I - serão suspensas a contagem dos prazos e as disposições estabelecidas nos arts. 23, 31 e 70;

II - serão dispensados o atingimento dos resultados fiscais e a limitação de empenho prevista no art. 9o.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput no caso de estado de defesa ou de sítio, decretado na forma da Constituição .

O TCEMG, no “Guia básico para jurisdicionados em situação de emergência ou em estado de calamidade pública”[2], informa que o decreto municipal que atesta a emergência ou a calamidade é necessário, principalmente, para que o município consiga ajuda financeira junto ao Governo do Estado de Minas Gerais:

O encaminhamento desta documentação para a Defesa Civil de Minas Gerais é fundamental para que haja o reconhecimento da situação de anormalidade. Essas orientações são importantes para o Município que solicitará ajuda financeira junto ao Governo do Estado de Minas Gerais.

Também a Associação Mineira de Municípios deixa o propósito financeiro do decreto explícito[3]:

Entretanto, para que a ação do decreto de estado de calamidade pública municipal tenha efeitos fiscais correspondentes à Lei de Responsabilidade Fiscal (art.65), é necessário que esse ato seja reconhecido pela Assembleia Legislativa de Minas Gerais, por meio de ofício (ver modelo) a ser enviado ao e-mail da Secretária Geral da Mesa da ALMG, Luiza Homen Oliveira: luiza.oliveira@almg.gov.br. […] Informa-se, ainda, que, com o apoio da Associação Mineira de Municípios (AMM), a Confederação Nacional de Municípios (CNM) está se empenhando em Brasília para estender o Decreto Federal de Calamidade Pública a todos os entes brasileiros, mas, por segurança, tendo em vist

A Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, em seus art. 4º a 4º-I, prevê uma série de regras atinentes às contratações públicas a serem realizadas pela União, Estados e Municípios para o enfrentamento da pandemia de coronavírus (COVID-19).

 

Foram incorporadas ao ordenamento jurídico na condição de regras especiais, ora excepcionantes, ora complementares, às insculpidas na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93), destinadas a conferir maior agilidade à Administração Pública no tempestivo combate à situação de emergência.

 

Em última análise, intenciona salvar vidas e debelar, com a maior celeridade possível, os nefastos efeitos econômicos e sociais derivados das medidas restritivas determinadas pelos mais diversos entes públicos no intuito de retardar a disseminação do coronavírus.

 

A novidade legislativa de maior repercussão foi a criação de hipótese temporária de dispensa de licitação, nos termos do art. 4º da referida lei, segundo o qual “é dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”.

 

Indaga-se, então, sobre a possibilidade de realização de dispensa de chamamento público com base na referida previsão, bem como sobre a possibilidade de contratação de entidade independentemente da comprovação de sua regularidade fiscal.

 

Primeiramente, importante explicitar entendimento manifestado em recente julgado por esta Corte[1], sobre a natureza jurídica do Chamamento Público:

 

O Chamamento Público é procedimento destinado à escolha de uma Organização da Sociedade Civil – OSC para firmar parceria com a Administração Pública. É, assim, procedimento similar à Licitação, embora regido por legislação própria.A Lei n. 13.019/2014 apresenta os mesmos princípios da Lei n. 8.666/1993: isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.

(…)

As exigências de habilitação não podem ultrapassar os limites da razoabilidade, além de não ser permitido o estabelecimento de cláusulas desnecessárias e restritivas ao caráter competitivo. Devem se restringir apenas ao necessário para o cumprimento do objeto, assim como nas Licitações.

A fase de habilitação visa aferir se a pessoa interessada em contratar com a Administração preenche os requisitos e as qualificações para a adequada execução do objeto, tendo por fim garantir o adimplemento das obrigações firmadas.

 

Não obstante as semelhanças entre os procedimentos previstos na Lei Geral de Licitações e na Lei nº 13.019/2014, o entendimento desta Corte, referendado no citado julgado, é pela inaplicabilidade da Lei nº 8.666/1993 aos chamamentos públicos.

 

Noutro giro, a Lei nº 13.979/2020, ao disciplinar as contratações emergenciais, abrange as aquisições de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública.

 

Não há, na referida lei, condicionamentos ou restrições à aplicação da nova hipótese de dispensa apenas aos casos regidos pela Lei nº 8.666/1993, podendo-se, prima facie, incluir em seu bojo a contratação de organizações da sociedade civil, em regra selecionadas por chamamento público, para a prestação de serviços.

 

Optando o gestor público pelo regramento emergencial, os editais e/ou demais documentos relativos ao processo de contratação devem fazer menção expressa à Lei nº 13.979/2020 em seu preâmbulo[2].

 

A realização da contratação mediante dispensa de procedimento licitatório, nos termos da citada lei emergencial, está condicionada a uma série de requisitos, a começar por seu caráter temporário, enquanto “enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavirus” (art. 4º, §1º). 

Nesses termos, os contratos firmados sob a égide da Lei nº 13.979/2020 terão prazo de duração de até seis meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública (art. 4º-H).  

 

A publicidade dessas contratações e aquisições deve ocorrer imediatamente, mediante publicação no site oficial do órgão ou entidade, contendo, além das informações previstas no art. 8º, §3º, da Lei Federal nº 12.527/2011, o nome do contratado, sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação (art. 4º, §2º).

 

Além disso, devem estar presumidas as seguintes condições: (i) ocorrência de situação de emergência, (ii) necessidade de pronto atendimento da situação de emergência, (iii) existência de risco à segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e (iv) limitação da contratação à parcela  necessária ao atendimento da situação de emergência (art. 4º-B).

 

O Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, ao tratar da nova hipótese de dispensa na Nota Técnica nº 01/2020[3], instruiu que “o processo administrativo pertinente (1) faça menção expressa a essa situação, com fundamentação, ainda que sucinta, tanto da (2) relação entre a contratação e o contexto fático a ela pertinente, como da (3) adequação da medida, inclusive sob o aspecto temporal, para o atendimento ao interesse público subjacente”.

 

Por fim, destaca-se que Lei nº 13.979/2020 é clara ao determinar que a dispensa de apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação, é medida excepcional que deve ser devidamente justificada pela autoridade competente, a ser adotada quando verificada a restrição de fornecedores ou prestadores de serviço (art. 4º-F) .

Ainda assim, não podem ser dispensados a apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição.

 

Salienta-se que cada caso deve ser analisado de acordo com suas peculiaridades, devendo ser adotada a alternativa mais adequada ao atendimento da necessidade pública em questão.

 

Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos formulados por meio do presente canal de atendimento possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.

 

 

A gravidade e a extensão dos impactos do novo coronavírus no país, reconhecido pelo Ministério da Saúde como Emergência de Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), por meio da Portaria nº 188, de 3 de fevereiro de 2020, e pelo Congresso Nacional como estado de calamidade pública, por meio do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, demandaram alterações na dinâmica ordinária de realização de despesas e contratações públicas, com vistas a garantir uma atuação tempestiva e efetiva das autoridades públicas no enfrentamento da pandemia.

Assim, uma série de normas temporárias e excepcionais, circunscritas ao período de crise decorrente da Covid-19, foram editadas pelo Congresso Nacional e pelo Poder Executivo Federal, dentre as quais se destacam a Lei nº 13.979/2020, alterada pelas Medidas Provisórias nº 926/2020 e 928/2020, a Medida Provisória nº 961/2020 e as Leis Complementares nº 172/2020 e 173/2020.

O contexto atual também gerou dúvidas quanto ao cumprimento de determinadas regras previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF, levando a Presidência da República a ajuizar perante o Supremo Tribunal Federal - STF, no dia 27/03/2020, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 6.357, com o objetivo de flexibilizar as disposições dos artigos 14, 16, 17 e 24 da LRF e do artigo 114, caput in fine, e §14 da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2020.

Os dispositivos da LRF questionados exigem, para aumento de gastos tributários indiretos e despesas obrigatórias de caráter continuado, as estimativas de impacto orçamentário-financeiro e a compatibilidade com a Lei de Diretrizes Orçamentárias, bem como a demonstração da origem dos recursos e a compensação de seus efeitos financeiros nos exercícios seguintes.

O Ministro Relator da referida ADI,  senhor Alexandre de Moraes, ao apreciar o pedido liminar aviado pelo Presidente da República, entendeu que o advento da pandemia de Covid-19 configura um fato “absolutamente imprevisível e de consequências gravíssimas”, exigindo das autoridades federais, estaduais e municipais uma atuação urgente, duradoura e coordenada, o que torna “impossível o cumprimento de determinados requisitos legais compatíveis com momentos de normalidade”.

Segundo o Relator:

O excepcional afastamento da incidência dos artigos 14, 16, 17 e 24 da LRF e 114, caput in fine, e §25, da LDO/2020, durante o estado de calamidade pública e para fins exclusivos de combate integral da pandemia de COVID-19, não conflita com a prudência fiscal e o equilíbrio orçamentário intertemporal consagrados pela LRF, pois não serão realizados gastos orçamentários baseados em propostas legislativas indefinidas, caracterizadas pelo oportunismo político, inconsequência, desaviso ou improviso nas Finanças Públicas; mas sim, gastos orçamentários destinados à proteção da vida, saúde e da própria subsistência dos brasileiros afetados por essa gravíssima situação; direitos fundamentais consagrados constitucionalmente e merecedores de efetiva e concreta proteção.

Desta forma, no dia 29/03/2020, foi deferida a medida cautelar ad referendum do Plenário, nos seguintes termos:

Presentes, portanto, os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, para a concessão da medida cautelar pleiteada, pois comprovado o perigo de lesão irreparável, bem como a plausibilidade inequívoca e os evidentes riscos sociais e individuais, de várias ordens, caso haja a manutenção de incidência dos referidos artigos durante o estado de calamidade pública, em relação as medidas para a prevenção e combate aos efeitos da pandemia de COVID-19.

Diante do exposto, CONCEDO A MEDIDA CAUTELAR na presente ação direta de inconstitucionalidade, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, com base no art.21, V, do RISTF, para CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME Á CONSTITUIÇÃO FEDERAL, aos artigos 14, 16, 17 e 24 da Lei de Responsabilidade Fiscal e 114, caput in fine e §14, da Lei de Diretrizes Orçamentárias/2020, para, durante a emergência em Saúde Pública de importância nacional e o estado de calamidade pública decorrente de COVID-19, afastar a exigência de demonstração de adequação e compensação orçamentárias em relação à criação/expansão de programas públicos destinados ao enfrentamento do contexto de calamidade gerado pela disseminação de COVID-19.

Ressalto que, a presente MEDIDA CAUTELAR se aplica a todos os entes federativos que, nos termos constitucionais e legais, tenham decretado estado de calamidade pública decorrente da pandemia de COVID-19.

Ocorre que, no dia 07/05/2020, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional nº 106 de 2020, que instituiu o regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para enfrentamento de calamidade pública nacional decorrente da pandemia, regime este popularmente conhecido como “Orçamento de Guerra”.

O novo regime estabelece um orçamento paralelo e específico para os gastos relativos ao combate à pandemia, permite a criação de despesas sem os rigores do regime ordinário, dispensa o Poder Executivo de cumprir a chamada “regra de ouro”, simplifica os processos de aquisições públicas e contratação de pessoal, além de conferir poderes inéditos ao Banco Central. Cabe ressaltar que estas disposições terão eficácia retroativa, convalidando-se os atos de gestão praticados a partir do dia 20/03/2020, e ficarão automaticamente revogadas na data do encerramento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Congresso Nacional.

Vê-se que a aludida Emenda Constitucional tratou de diversos temas de ordem fiscal e financeira que antes haviam sido objeto de questionamento na ADI nº 6.357, afastando a incidência de regras da LRF aplicáveis em períodos de normalidade. Por esta razão, o Plenário do STF, em sessão virtual realizada no dia 13/05/2020, extinguiu a ADI nº 6.357 em face da perda superveniente do objeto, por entender que o “Orçamento de Guerra” contempla todos os pontos suscitados na ação.

No entanto, antes de declarar a extinção do feito, o Plenário decidiu referendar a medida cautelar concedida pelo Ministro Alexandre de Moraes, no dia 29/03/2020, para assegurar que os efeitos da Emenda Constitucional nº 106/2020 sejam ampliados também aos estados e municípios[1]. A preocupação acerca da abrangência aos demais entes da federação foi objeto de discussão entre os ministros na sessão plenária, visto que a norma constitucional não traz esse alcance.

Vejamos a decisão:

O Tribunal, por maioria, referendou a medida cautelar deferida e extinguiu a ação por perda superveniente de objeto, nos termos do voto do Relator, vencidos o Ministro Marco Aurélio, que não referendava a medida cautelar deferida, e o Ministro Edson Fachin, que não extinguia a ação. Falaram: pelo requerente, o Ministro José Levi Mello do Amaral Junior, Advogado-Geral da União; e, pelo amicus curiae Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais - ABRASF, o Dr. Ricardo Almeida Ribeiro da Silva. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 13.05.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

A interpretação extensiva utilizada pelo STF ao referendar a cautelar e, posteriormente, extinguir a ação, significa que estados e municípios estão inclusos em todos os dispositivos do chamado “Orçamento de Guerra”, inclusive no que se refere à possibilidade de contratação de empresas em débito com o sistema de Seguridade Social (art.3º, parágrafo único), em que pese o artigo 1º da Emenda Constitucional nº 106/2020 ser expresso ao dispor que o regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações será adotado pela União, naquilo em que a emergência for incompatível com o regime regular[2].

Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos formulados por meio do presente canal de atendimento possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.

I – Contextualização

A estratégia Protege Minas foi desenvolvida pela Secretaria de Planejamento e Gestão (SEPLAG) do Governo Estadual para possibilitar que Municípios e hospitais filantrópicos tivessem acesso a kits de EPI (Equipamento de Proteção Individual). Por meio da estratégia o governo estadual adquiriu grande quantidade de materiais, que seria capaz, em tese, de suportar as demandas públicas por até dois meses[1].

O desenvolvimento da estratégia pretendeu garantir o acesso dos Municípios aos equipamentos de proteção, mas não significou a realização de repasse entre entes públicos, uma vez que se deve proceder à restituição dos valores pagos ao erário estadual. Observa-se que o Estado não obterá lucro na operação e prevê o repasse pelo mesmo preço de aquisição.

A formalização do ajuste será realizada por meio de “Termo de Transação” e somente se efetivará depois de realizado o pagamento por meio de DAE. Observa-se que o caso não se confunde com a figura da carona, uma vez que os equipamentos já foram adquiridos pelo governo estadual, que os repassará aos Municípios mediante reembolso. Também, como já dito, não se trata de repasse voluntário de recursos entre os entes, uma vez que os valores serão ressarcidos.

Daí o questionamento encaminhado acerca da possibilidade de realização de pagamento prévio, pelos Municípios, ao recebimento dos bens, uma vez que, depois de aprovada a solicitação de compra o Município deverá comprovar o pagamento do respectivo valor antes de proceder à retirada dos materiais.

 

II – Da antecipação de pagamento em contratações (aquisições no mercado)

De modo preliminar, remete-se à análise do momento das aquisições quando os entes públicos adquirem bens e serviços junto ao mercado.

A Lei n. 4.320/1964, conhecida como Lei de Normas Gerais de Direito Financeiro, determina que o pagamento de despesa somente será efetuado após sua regular liquidação (art. 62). O art. 63, por sua vez, dispõe que a liquidação “consiste na verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito”.

No caso de fornecimento de bens ou prestação de serviços, a liquidação da despesa terá por base o contrato, ajuste ou acordo; a nota de empenho ou comprovantes de entrega do respectivo material, ou da prestação efetiva dos serviços.

Vejamos:

Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.

 Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

[...]

2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;

II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.

Vale citar também o art. 40, inciso XIV, alínea “a”, da Lei n. 8.666/1993, segundo o qual os editais de licitação devem estabelecer as condições de pagamento, prevendo “prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela”.

Já o §3º do mesmo artigo considera como adimplemento da obrigação contratual “a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança.”

Assim, o entendimento já consolidado na jurisprudência é de que, via de regra, em contratações para aquisição de bens e serviços, o pagamento seja efetuado pela Administração Pública somente após a fase de liquidação da despesa, em que restará comprovado o regular adimplemento das obrigações contratuais do contratado.

Nesse prisma, o Tribunal de Contas da União – TCU, por ocasião do julgamento do Processo n. 030.236/2016-9, entendeu que o pagamento “não pode ser realizado de forma antecipada, sob pena de infringir frontalmente os dispositivos da legislação de licitação e contratos, bem como normas de caráter financeiro (e.g. arts.62 e 63 da Lei 4.320/1964)”^[2].

O próprio TCU, no entanto, não compreende essa vedação em termos absolutos, admitindo a antecipação de pagamento em situações excepcionais, desde que preenchidos determinados requisitos. Senão vejamos:

79. Conforme firme jurisprudência desta Corte de Contas, a antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificadas pela Administração, ocasião em que deve ficar demonstrada a existência de interesse público, obedecidos os critérios expressamente previstos pela legislação que rege a matéria, quais sejam, existência de previsão no ato convocatório da licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta e as indispensáveis cautelas e garantias.
80. É dizer, a realização de pagamentos antecipados aos contratados somente poderá ocorrer se houver a conjunção dos seguintes requisitos: previsão no ato convocatório, existência no processo licitatório de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida e estabelecimento de garantias específicas e suficientes que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação (v.g.: Acórdãos 1.442/2003 - 1ª Câmara e 1.726/2008 - Plenário). (Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 1826/2017, Rel. Min. Vital do Rêgo, Sessão realizada em 23/08/2017)

A Advocacia Geral da União - AGU já havia se posicionado sobre o tema, ao editar a Orientação Normativa nº 37, de 13 de dezembro de 2011, em que também admite, embora com ressalvas de garantia, a antecipação do pagamento:

A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificada pela administração, demonstrando-se a existência de interesse público, observados os seguintes critérios:

1) Represente condição sem a qual não seja possível obter o bem ou assegurar a prestação do serviço, ou propicie sensível economia de recursos;

2) Existência de previsão no edital de licitação ou nos instrumentos formais de contratação direta; e

3) Adoção de indispensáveis garantias, como as do art. 56 da Lei nº 8.666/93, ou cautelas, como por exemplo a previsão de devolução do valor antecipado caso não executado o objeto, a comprovação de execução de parte ou etapa do objeto e a emissão de título de crédito pelo contratado, entre outras.

Nesse mesmo sentido, cabe citar o entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, nos autos da Consulta n. 788.114. Naquela oportunidade, o Prefeito Municipal de Carlos Chagas indagou esta Corte de Contas a respeito da possibilidade de antecipação de pagamento, para contratação de shows artísticos, ao que foi respondido da seguinte forma:

Além de autorizada na lei de regência, a antecipação parcial do pagamento é, muitas vezes, fundamental para garantir a ampla participação e a competitividade do certame. Em contratos de grande vulto, por exemplo, a previsão de pagamento diferido excluiria da competição potenciais fornecedores desprovidos do suficiente capital de giro. Tal efeito vai de encontro à política de fomento aos pequenos e médios empreendedores, consubstanciada, entre outros instrumentos, na redação do art. 33, III, da Lei n.º 8.666/93, e, em última instância, permite às grandes corporações impor políticas de preço desfavoráveis à Administração. [...]

Assim, pode-se concluir com segurança que a antecipação de parte do pagamento é possível, desde que prevista no instrumento convocatório, no termo de contrato e que, nos termos do art. 40, XIV, d, da Lei Nacional de Licitações e Contratos, redunde em economia ao erário. Além disso, a fim de contingenciar os riscos a que se expõe a Administração, o pagamento antecipado deverá fazer-se acompanhar de prestação de garantia por parte do contratado. (Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Consulta n. 788.114, Rel. Cons. Eduardo Carone Costa, Sessão realizada em 01/07/2009).

Conforme o exposto, é possível perceber que a vedação à antecipação de pagamentos, no contexto das contratações públicas, já vinha sendo interpretada cum grano salis pela jurisprudência pátria, sendo relativizada em situações excepcionais relacionadas à garantia do interesse público, desde que observadas algumas condições, como a existência de devida justificativa, previsão no edital ou instrumento de adjudicação direta e adoção de garantias legais.

 A presente discussão tomou contornos ainda maiores diante do contexto de calamidade pública decorrente da pandemia do novo coronavírus, vivenciado no Brasil e no mundo. Isso porque tem sido amplamente veiculado pela imprensa a dificuldade enfrentada pelas entidades de saúde na aquisição de insumos hospitalares, como respiradores pulmonares ou até mesmo itens básicos como máscaras, luvas e álcool em gel, devido à alta demanda global por estes produtos^[3]. Inclusive, há relatos de intensa disputa entre entidades do setor privado e o Poder Público, e até mesmo os próprios entes federativos, entre si^[4].

A conjuntura atual tem reflexos no comportamento do mercado fornecedor, levando muitas empresas a aceitar a contratação somente mediante pagamento à vista ou, em muitos casos, mediante pagamento antecipado, como forma de garantir o fornecimento dos bens ou serviços.

Atenta a este cenário, a Consultoria-Geral da União - CGU exarou parecer elucidativo sobre o tema (Parecer n.00254/2020/CONJUR-MS/CGU/AGU), ao analisar minuta de contrato para fins de “aquisição de ventiladores pulmonares a serem utilizados no enfrentamento da emergência em saúde pública de importância nacional relacionada ao COVID-19”, e ressaltou a necessidade de um juízo de ponderação entre as normas tradicionais de direito financeiro e a realidade social e econômica vivenciada.

Cumpre colacionar alguns excertos da referida manifestação:

29. Em um momento como o vivenciado nesta peleja de combate à epidemia do COVID-19, a antecipação de pagamento pode ser uma medida econômica necessária para fomentar o aumento da oferta e redução dos preços dos produtos que se deseja adquirir, superando também resistências que algumas empresas possuem em fornecer para o Poder Público.
30. O Direito Administrativo, enquanto disciplina que regula as relações jurídicas administrativas entre Administração e administrado, é um instrumento necessário para a resolução de dilemas vivenciados pelos agentes públicos e particulares, nessas relações contratuais. Alguns dos principais dilemas, sem dúvida, envolvem os impactos econômicos gerados nas contratações públicas, por esse período de crise. A adequada compreensão deste direito e a solução para tais dilemas não pode ser alcançada com desprezo à realidade social ou sem uma percepção econômica sobre os fatos em análise.
31. Em acréscimo, vale lembrar que a própria Lei nº 8.666/93, em seu artigo 15, define que as compras públicas devem “submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado”, sendo cediço que, no âmbito privado, é comum a aquisição com antecipação de pagamento, notadamente quando há restrição de oferta frente à demanda.

 

Ao final, a CGU concluiu pela possiblidade de antecipação de pagamento, desde que justificadamente necessária ao cumprimento da pretensão administrativa e seja acompanhada das medidas de garantia, nos termos da Orientação Normativa n. 37 da AGU, já citada:

1. b) Diante do cenário de combate ao COVID-19, é necessário que velhas rotinas sejam revistas, quando prejudiciais ou impeditivas ao atendimento da missão precípua do gestor público de saúde, tendo em vista a prevalência de princípios como eficiência e dignidade da pessoa humana.
2. c) A restrição à antecipação de pagamento não deve ser percebida em termo absolutos, podendo ser relativizada, notadamente quando o pagamento antecipado se mostrar vantajoso ao interesse público.
3. d) A antecipação de pagamento pode mitigar riscos, incrementar a competitividade, fomentar a ampliação da oferta dos insumos e aparelhos necessários, além de induzir redução dos preços.
4. e) É possível a previsão contratual de antecipação de pagamento, desde que seja justificadamente necessária ao atendimento da pretensão administrativa e seja acompanhada de medidas de garantia, nos termos da ON 37/2011 da AGU. (Grifo Nosso)

Nesse mesmo sentido, citamos também o Parecer n. 18.132/20, da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul:

23) Como regra, os pagamentos serão feitos posteriormente ao cumprimento, pelo contratado, em conformidade com o ateste da execução ou a entrega dos serviços ou produtos necessários ao combate da pandemia;

24) excepcionalmente, desde que haja previsão no instrumento convocatório ou na justificativa para a contratação direta e se faça necessário para atender com mais eficiência à necessidade pública decorrente do enfrentamento da pandemia, o contrato poderá prever a possibilidade de pagamento antecipado, conforme autoriza o art. 40, XIV, d, da Lei 8.666/93.

 

Muito embora o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais ainda não tenha se debruçado sobre o caso específico de antecipação de pagamento para aquisições de bens, serviços e insumos relacionados ao enfrentamento do Covid-19, é possível encontrar iniciativas neste sentido, oriundas de outros Tribunais de Contas, como é o caso do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte, que respondeu à consulta formulada pelo Presidente da Assembleia Legislativa, nos seguintes termos:

1. durante o período de emergência de saúde pública de importância internacional e do estado de calamidade pública, é possível realizar o pagamento antecipado pela compra de itens que só serão entregues após a quitação?

RESPOSTA: Considerando a Lei Nacional n.º 13.979/2020, a Medida Provisória n.º 928/2020, a decisão cautelar do Supremo Tribunal Federal junto a ADI 6357- DF, a teoria da transcendência dos motivos determinantes, a dignidade da pessoa humana, a proteção da vida e o direito à saúde, além da necessária conformação constitucional entre estes axiomas, o propósito de combate ao Covid-19 e a ausência de prejuízos à Administração, é possível realizar o pagamento antecipado pela compra de itens que só serão entregues após a quitação, excepcional e temporariamente, durante a situação de emergência ensejadora, respeitando-se para tanto a jurisprudência firmada sobre a matéria (v.g. Acórdão 4143/2016 do Tribunal de Contas da União), observados os seguintes pressupostos: 1) motivação prévia e exaustiva por parte do ordenador de despesa no que tange à fundamentação da necessidade, excepcionalidade, oportunidade e conveniência da antecipação; 2) expressa autorização no âmbito das normas editalícias e contratuais aplicáveis ao caso concreto; e 3) tempestiva assunção de todas as cautelas imprescindíveis ao resguardo do erário, a exemplo do oferecimento de garantias (alcançáveis e executáveis no país da contratada), compensações financeiras e penalizações por potenciais prejuízos em detrimento do Poder Público contratante, além de eventuais descontos^[5]. (grifo nosso)

O Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, por sua vez, editou uma série de orientações para realização de pagamento antecipado, consubstanciadas na Nota Técnica nº 04/2020^[6]. Neste caso, a Corte de Contas admitiu a possibilidade de antecipação de pagamento no contexto de enfrentamento à pandemia, na ausência de outras alternativas disponíveis aos gestores, recomendando aos jurisdicionados algumas providências acauteladoras, como forma de diminuir o risco da contratação:

2. Portanto, o ordenamento jurídico sedimenta a regra de que o pagamento deve se dar após a regular liquidação da despesa. A razão para isso é preservar a administração de fraudes e dos prejuízos por vezes irreparáveis decorrentes da inexecução contratual.
3. No entanto, mesmo essa sistemática legal de fases da despesa pública pode ser flexibilizada se o atendimento ao interesse público indicar outro caminho. A própria Lei de Licitações e Contratos Públicos, em seu art. 15, inc. III, estabelece o dever de a Administração Pública, sempre que possível, submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às existentes no setor privado.

[...]

6. Porém, dados os últimos acontecimentos atrelados à crise causada pelo surto de COVID-19 no mundo, muitas empresas fornecedoras de materiais essenciais ao sistema público de saúde têm imposto a forma de pagamento antecipado como condição para a remessa da mercadoria. Muitas são as razões mercadológicas que escoram esse comportamento e o fato é que, em situações críticas como essa, a necessidade da aquisição de alguns insumos é imperativa, sob pena de comprometimento do bem maior do ordenamento jurídico, que é a vida humana. Essa opção de pagamento deve ser evitada ao máximo, especialmente porque o contexto econômico é propício ao surgimento de empresas aventureiras e oportunistas, dispostas a emprestarem seus nomes para o cometimento de fraudes. Se, por um lado, há o justo receio das empresas idôneas em não receber a contraprestação remuneratória devida, por outro, sob o ponto de vista da administração dos escassos recursos públicos, há que se gerenciar o risco da ocorrência de um desfalque ao erário frente a um acordo não cumprido, notadamente porque as cifras envolvidas são, geralmente, vultosas. No entanto, caso não haja alternativa disponível aos gestores, o pior cenário seria o de não prover a saúde dos insumos necessários à preservação da vida.

 

Além disso, percebe-se que outras unidades federativas já vem expressamente autorizando a realização de pagamento antecipado, como é o caso do Estado do Espírito Santo, que aprovou a Lei Complementar n. 946, de 27 de março de 2020^[7], a qual dispõe sobre procedimentos para contratações e outras medidas para enfrentamento da calamidade de saúde pública e estado de emergência decorrentes do novo coronavírus. Vejamos:

Art. 11. Os contratos de que trata esta Lei Complementar poderão, justificadamente, prever parcela de pagamento antecipado limitada a 50% (cinquenta por cento) do valor contratado.

Parágrafo único. Poderá haver antecipação integral da parcela na hipótese de inviabilidade da contratação, mediante declaração formal da autoridade competente do órgão contratante.

O Estado de Sergipe, por meio do Decreto n. 40.567/2020^[8], traz disposição semelhante, levando em consideração, entre outras situações, a restrição de disponibilidade no mercado:

Art. 14. Fica autorizada a realização de pagamento antecipado, nas contratações emergenciais necessárias ao enfrentamento da COVID-19 sempre que:

I - necessário investimento antecipado para a implantação de nova infraestrutura ou serviço de atendimento à saúde ou assistência social;

II - aquisição de materiais de consumo ou permanente que estejam com restrição de disponibilidade no mercado; ou

III - outras hipóteses previstas na legislação.

 

Nesse mesmo diapasão, o Estado do Pará editou Decreto Estadual n. 619, de 23 de março de 2020^[9], que dispõe sobre procedimentos para contratações emergenciais, doações, requisição administrativa e suprimento de fundos para enfrentamento à pandemia do coronavírus, admitindo a antecipação de pagamento nas mesmas hipóteses previstas no Decreto Estadual de Sergipe:

Art. 15. Fica autorizada a realização de pagamento antecipado, nas contratações emergenciais necessárias ao enfrentamento da COVID-19 sempre que:

 I - necessário investimento antecipado para a implantação de nova infraestrutura ou serviço de atendimento à saúde ou assistência social;

II - aquisição de materiais de consumo ou permanente que estejam com restrição de disponibilidade no mercado; ou

III - outras hipóteses previstas na legislação.

 

A realização de pagamento antecipado, diante das restrições de mercado, encontra ressonância, também, na recente obra “Direito Provisório e a Emergência do Coronavírus: ESPIN Covid-19”, de autoria dos professores Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Murilo Jacoby Fernandes, Paulo R. Teixeira e Ronny Charles L. de Torres, conforme se extrai do trecho abaixo:

Em um momento como o vivenciado nesta peleja de combate à epidemia do COVID-19, a antecipação de pagamento pode ser uma medida econômica necessária para fomentar o aumento da oferta e redução dos preços dos produtos que se deseja adquirir, superando também resistências que algumas empresas possuem em fornecer para o Poder Público. ^[10]

No entendimento dos doutrinadores, tal possibilidade encontraria respaldo na própria Lei nº 8.666/1993, em seu artigo 15, inciso III, ao definir que as compras públicas deverão se submeter às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado.

É interessante ressaltar a série de recomendações práticas presentes na obra, caso a única alternativa possível para a contratação pública seja a antecipação de pagamento:

Se nesse momento existem restrições, a orientação mais segura para efetuar o pagamento antecipado, quando estritamente necessário e imposta como condição de execução do contrato é:

1. Negociar o pronto pagamento, isto é a entrega do produto com a emissão da ordem bancária no mesmo dia e no mesmo ato.

Isso reduz custos para o fornecedor. Havendo integração entre as unidades administrativas, é possível emitir e entregar a ordem bancária na chegada do caminhão de entrega.

1. Pagamento para contratos já vigentes, em valor inferior à garantia depositada no início do contrato.

Muitos contratos, em decorrência de previsão editalícia, preveem na forma do art.56 da Lei 8.666/1993, que o contratado entregue uma garantia de que cumprirá a obrigação.

O que se propõe é que o pagamento da etapa ou parcela do fornecimento possa ser antecipado, se for menor do que o valor da garantia prestada pelo contratado. Simples, assim, porque a Administração Pública já dispõe das garantias exigidas pelo art.38 do Decreto nº 93.872/1986, e recomendadas pelo TCU e AGU.

1. Pagamento em cinco dias.

Essa regra decorre do fato de que foi alterado o art.24, inc.II e parágrafo único da Lei nº 8.666/1993.

Em decorrência desse fato, o prazo de pagamento ficou reduzido por força de lei para cinco dias, conforme o art.5º, §3º da Lei 8.666/1993, com redação dada pela Lei nº 9.648/1998.

Por derradeiro, cumpre citarmos o artigo assinado por Patrícia Lima Dória e Verônica S. de Novaes Menezes, ambas Procuradoras do Estado da Bahia, que dispõe acerca das precauções que deverão ser seguidas pelos gestores públicos, sempre que recorrerem à regra excepcional do pagamento antecipado.

Segundo as autoras, dentre outras providências que a especificidade do caso exigir, deverá o gestor:

1. a) comprovar que inexiste outro fornecedor que aceite fornecer os bens ou prestar os serviços mediante pagamento após o adimplemento da parcela;
2. b) demonstrar que o pagamento antecipado é a única condição de venda para a efetivação da aquisição do bem ou serviço pretendidos;
3. c) condicionar a antecipação de pagamento à prestação de garantia pelo fornecedor (justificando eventual impossibilidade); e
4. d) obter desconto pela antecipação, diante da evidente redução de risco de não pagamento pelo Poder Público (justificando eventual impossibilidade).[11]

Esses são os encaminhamentos para abordagem dos casos em que a aquisição é feita junto ao mercado.

 

III – Aquisição centralizada pelo Estado e posterior repasse aos Municípios

No já referido contexto de dificuldades de acesso à aquisição de equipamentos para o combate à pandemia, diversas medidas têm sido tomadas para o enfrentamento conjunto das dificuldades.

Registra-se, por exemplo, a edição da Medida Provisória n. 951/2020, que admite a figura do carona em registro de preços realizado por dispensa de licitação. Nesses casos, o ente poderia adquirir diretamente junto ao fornecedor registrado.

Não é esse, todavia, o caso tratado.

O Estado de Minas Gerais já adquiriu os produtos e os têm em seus depósitos para pronto atendimento das demandas municipais. Ou seja, o racional aqui proposto não é o das aquisições junto ao mercado, mas aquele próprio do relacionamento entre os entes públicos.

Tal iniciativa, considerado o quadro de enfrentamento da pandemia, pode ser qualificado como exercício de federalismo por cooperação. Conforme explica Bruna Colombarolli:

Além da integração entre os entes federados, a noção de federalismo por cooperação busca corrigir disfunções do federalismo brasileiro, especialmente em relação aos Municípios, pois permite que entes federados congreguem suas forças para concretização de tarefas comuns e que entes federados de maior estatura auxiliem os de menor estatura a concretizar suas competências constitucionais.[12]

 

A questão passa a ser, então, da aplicabilidade das considerações sobre a antecipação dos pagamentos a fornecedores às relações entre entes públicos. Isso porque, conforme disposto no art. 116 da Lei n. 8.666/93, “aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração”.

O art. 241 da Constituição prevê que:

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

 

Conforme já indicado, a formalização do ajuste será realizada de forma simplificada, por meio de “Termo de Transação”, podendo se compreender que, na espécie o Município realizaria o desembolso antecipado para o recebimento dos bens em um contexto de colaboração.

Nesse sentido, a despeito da inversão dos polos de concedente e convenente originalmente imaginada, confira-se o conceito de “convênio de saída” previsto no Decreto Estadual n. 43.319/2013:

Art. 2º – [...]

I – convênio de saída: acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento de interesse recíproco, em que o concedente integra a Administração Pública do Poder Executivo Estadual, por meio do qual são conjugados esforços, visando a disciplinar a atuação harmônica e sem intuito lucrativo das partes para a realização de programa, projeto, atividade, inclusive reforma ou obra, serviço, evento ou aquisição de bens, mediante a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas no orçamento estadual;

 

Considerando que o cumprimento da avença terá execução instantânea e estará limitado à dimensão do corpo de saúde registrado em bases oficiais, não se vislumbra prejuízo em razão da adoção da forma simplificada, desde que regulamente inscrita nos registros contábeis e disponibilizada nos meios adequados de transparência.

Atente-se que, a despeito da admissibilidade da operação, o Município deverá instruir o procedimento com comprovação de que não conseguiu adquirir o produto junto ao mercado ou que os preços e/ou prazos praticados pelo mercado são superiores àqueles disponibilizados pelo Estado.

 

Conclusão: A operação proposta não se qualifica como aquisição no mercado, mas deve ser compreendida a partir do fenômeno de cooperação entre entes públicos. Em relação às aquisições realizadas junto ao mercado, em que pese a Lei 13.979/2020 não tratar especificamente da questão e não existir um posicionamento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais sobre o pagamento antecipado nas contratações públicas, no contexto específico do combate à pandemia do coronavírus, vê-se que este tema vem sendo objeto de discussão perante os demais Órgãos de Controle e da Administração Pública.

Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos formulados por meio do presente canal de atendimento possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, cuja manifestação depende do exame das circunstâncias do caso concreto ou mediante análise de Consulta, valendo-se dos meios processuais adequados.

 

Em decorrência do significativo aumento da demanda por serviços socioassistenciais causado pela emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo Coronavírus, foi editada a Medida Provisória nº 953, de 15/04/2020, que abriu crédito extraordinário em favor do Ministério da Cidadania, no valor de R$ 2.550.000.000,00, com a finalidade de aumentar a capacidade de resposta do Sistema Único de Assistência Social (SUAS) no que se refere ao atendimento à população em situação de vulnerabilidade e risco social, englobando idosos, pessoas com deficiência e em situação de rua, bem como aqueles que estão impedidos de exercer suas atividades laborais.

Nesse contexto, foi expedida a Portaria nº 369, de 29/04/2020, a fim de regulamentar o referido repasse financeiro emergencial de recursos federais, a ser realizado sob a modalidade fundo a fundo, em favor dos estados, Distrito Federal e municípios que estejam reconhecidamente em estado de calamidade pública ou em situação de emergência, com vistas à adoção de medidas de enfrentamento à pandemia da Covid-19.

Nos termos do art. 2º da Portaria nº 369/2020, os recursos federais em análise podem ser aplicados na promoção da estruturação da rede do SUAS, mediante aquisição de Equipamento de Proteção Individual (EPI) para os profissionais das unidades públicas de atendimento do Sistema ou de alimentos destinados a “pessoas idosas e com deficiências acolhidas no Serviço de Acolhimento Institucional e em atendimento no Serviço de Proteção Social Especial para Pessoas com Deficiência, Idosas e suas Famílias”.

O repasse pode ser destinado, ainda, ao cofinanciamento de ações socioassistenciais de enfrentamento à situação de emergência decorrente do novo coronavírus, desenvolvidas com a finalidade de promover orientação, apoio, atendimento e proteção às famílias e indivíduos em situação de vulnerabilidade e risco social afetados pela pandemia. Entre as referidas ações, o Ministério da Cidadania, em resposta às perguntas frequentes, disponível em seu sítio eletrônico[1], destacou o seguinte:

Além do que dispõe o art. 3º da Portaria MDS nº 90/2013, os recursos do cofinanciamento federal das ações socioassistenciais para atendimento à situação de ESPIN decorrente do Covid-19 poderão ser aplicados, na garantia de:

I – ações voltadas à proteção social, orientação e informação da população em situação de vulnerabilidade e risco social, com vistas à prevenção do Covid-19 e disseminação do vírus;

II – provimento de condições adequadas de alojamento e isolamento, observadas as orientações do Ministério da Saúde, de modo a evitar aglomerações que propiciam a disseminação da Covid-19;

III – adaptação de espaços físicos com intuito de criar acomodações individuais ou isolar grupo ou apoio a outras formas de alojamento provisórios adequadas à realidade local, que obedeçam aos critérios de separação de pequenos grupos para evitar aglomerações que propiciam a disseminação do Covid-19;

IV – alimentação, outros itens básicos e bens necessários que assegurem proteção da população ou evitem a propagação do Covid-19;

V – medidas de assistência emergencial para acolhimento a pessoas em situação de vulnerabilidade decorrente de fluxo migratório provocado por crise humanitária, agravada pela pandemia do Covid-19;

VI – locação de moradia temporária ou hospedagem para indivíduos ou grupo familiar por meio de contratos celebrados pelo poder público;

VII – apoio com alimentação e outros itens básicos a alojamentos provisórios geridos por organizações da sociedade civil;

VIII – locomoção das equipes e usuários do SUAS para acesso ou prestação de serviços socioassistenciais; e

IX – provimento de itens necessários à comunicação remota entre usuários e equipes.

Lado outro, insta esclarecer que somente farão jus ao benefício, para fins de aquisição de EPI, aqueles estados e municípios que possuem unidades públicas e estatais de atendimento do SUAS, na forma do art. 3º da Portaria nº 369/2020. Na mesma toada, o recebimento dos recursos com a finalidade de adquirir alimentos está condicionado à existência, no estado ou município, de centro-dia ou de unidade de acolhimento para pessoa idosa ou com deficiência.

Quanto ao crédito extraordinário destinado ao desenvolvimento de ações socioassistenciais, estão qualificados ao repasse os estados e municípios que possuem indivíduos com necessidade de alojamento ou remanejamento do local de acolhimento, em virtude das medidas de distanciamento social, ou que estejam em situação de rua, desabrigados, desalojados ou em situação de imigração.

Em qualquer caso, o recebimento do repasse emergencial pelos entes elegíveis está condicionado ao prévio preenchimento do Termo de Aceite e Compromisso, disponível no sítio eletrônico do Ministério da Cidadania[2], o qual deve ser posteriormente encaminhado aos respectivos conselhos de assistência social, para conhecimento, na forma do art. 14 da Portaria nº 369/2020.

O repasse dos recursos federais é realizado diretamente do Fundo Nacional de Assistência Social (FNAS) aos fundos de assistência social dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, no exercício de 2020, em duas parcelas, cada uma referente a três meses de cada demanda, observada a disponibilidade orçamentária e financeira, nos termos dos arts. 4º e 11 do diploma normativo supracitado.

Ademais, nos termos do art. 5º-A da Portaria nº 63, de 30/04/2020, que dispõe acerca da operacionalização da adesão ao repasse em exame, atualizada pela Portaria nº 64, de 05/05/2020, o FNAS deve providenciar a abertura de contas correntes específicas para os respectivos fundos de assistência social para movimentação exclusiva dos recursos federais referentes ao repasse financeiro visando a execução de ações socioassistenciais e estruturação da rede do SUAS no contexto da pandemia da Covid-19.

Cabe destacar que, conforme Nota Técnica nº 29/2020 expedida pela Confederação Nacional de Municípios[3] e resposta às perguntas frequentes disponível no sítio eletrônico do Ministério da Cidadania[4], deve haver a abertura de uma conta bancária específica para cada tipo de destinação dos recursos previsto na Portaria nº 369/2020, a saber: (i) aquisição de EPI; (ii) aquisição de alimentos; e, (iii) cofinanciamento de ações socioassistenciais.

Observa-se que a aplicação dos recursos fica vinculada ao fim a que se destina desde a formalização do Termo de Aceite, de forma que o valor recebido originariamente para aquisição de alimentos na conta corrente correspondente, por exemplo, não pode ser remanejado para o desenvolvimento de ações socioassistenciais, para aquisição de EPI ou qualquer outra medida diversa do pactuado.

Noutro giro, no que tange ao procedimento a ser adotado nas compras que podem ser realizadas com o recurso emergencial previsto na Portaria nº 369/2020, não foi conferido nenhum tratamento especial relativo a licitações ou hipóteses de dispensa, de modo que as aludidas contratações se submetem ao regramento vigente no ordenamento jurídico brasileiro.

Portanto, aplicam-se às aquisições custeadas com o repasse emergencial de recursos federais em comento as normas contidas na Lei Geral de Licitações, bem como na Lei Federal nº 13.979, de 06/02/2020, a qual, nos artigos 4º a 4º-I, definiu normas específicas e mais flexíveis relativas à licitação, dispensa e contratação realizadas pela Administração Pública e relacionadas à emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do vírus Sars-Cov-2, aplicável a todos os entes da federação.

O artigo 4º da Lei Federal nº 13.979/2020 permitiu, de forma temporária e enquanto durar o estado de emergência, a dispensa de licitação para contratação emergencial de bens, insumos e serviços, inclusive de engenharia, destinados ao enfrentamento da pandemia do novo Coronavírus.

Trata-se de uma nova hipótese de dispensa, criada para atender à necessidade de viabilizar contratações urgentes destinadas a combater o quadro emergencial especificamente relacionado à Covid-19. Nesse sentido, cumpre alertar que a referida dispensa se destina tão somente às contratações relacionadas à situação emergencial prevista na norma, não se estendendo a todo e qualquer contrato celebrado durante o período e que seja dissociado da pandemia.

A utilização da dispensa preceituada na Lei Federal nº 13.979/2020 depende do atendimento de determinados requisitos, quais sejam: a configuração de situação de emergência; a necessidade de pronto atendimento; a existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e, que a contratação se limite à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência

Nos termos do art. 4º-B da lei, os requisitos supracitados são presumidos nas dispensas relacionadas ao enfretamento da pandemia. Contudo, essa presunção legal é relativa, ou seja, passível de desconstituição e, portanto, de questionamentos e de revisão judicial e/ou pelos órgãos de controle, sendo cabível, inclusive, a aplicação de sanções, desde que comprovado o dolo ou a culpa grave do gestor, consoante art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).

Conforme alterações promovidas na Lei Federal nº 13.979/2020 pela Medida Provisória 951 de, 15/04/2020, é possível, ainda, a utilização do Sistema de Registro de Preços quando a compra ou contratação por dispensa for realizada por mais de um órgão ou entidade. As compras realizadas dessa forma serão consideradas nacionais e o legislador admitiu a utilização do regulamento federal do SRP, caso não exista regulamento específico no âmbito do contratante.

Nessa hipótese de registro de preços, a lei estabeleceu que “o órgão ou entidade gerenciador da compra, estabelecerá prazo, contado da data de divulgação da intenção de registro de preço, entre dois e quatro dias úteis, para que outros órgãos e entidades manifestem interesse em participar do sistema de registro de preços”.

É possível, ainda, valer-se das hipóteses de dispensa previstas no art. 24 da Lei Federal nº 8.666/1993, desde que cumpridos os requisitos legais, sobretudo aqueles elencados no parágrafo único do art. 26 da mesma lei, atinentes à caracterização da situação emergencial ou calamitosa, justificativa do preço e da escolha do fornecedor.

Por fim, no que concerne à dispensa de licitação em razão do valor, a Medida Provisória nº 961, de 06/05/2020, aumentou temporariamente os limites fixados no art. 24, I e II, da Lei Geral de Licitações, de forma que, durante o estado de calamidade pública causado pelo vírus Sars-Cov-2,  pode ser dispensada a licitação na contratação de obras e serviços de engenharia de até R$100.000,00 (cem mil reais) e dos demais serviços e compras no valor de até R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

Ante o exposto, conclui-se que não há óbices legais à realização de aquisições por meio de contratação direta com a utilização de recursos federais oriundos do repasse emergencial a que se refere a Portaria nº 369/2020, desde que o objeto da contratação esteja entre os itens contemplados no art. 2º da mesma portaria, sua destinação esteja relacionada ao enfrentamento da emergência de saúde pública causada pelo novo Coronavírus, bem como estejam presentes os requisitos da hipótese de dispensa de licitação invocada.

[1] http://blog.mds.gov.br/redesuas/wp-content/uploads/2020/05/FAQ_repasse_emergencial_Portaria_369-abril-2020_v130520.pdf

[2] https://aplicacoes.mds.gov.br/snas/termoaceite/emergencia_covid_19/index.php

[3] https://www.cnm.org.br/cms/biblioteca/NT_29_2020_Portaria_369-2020_.pdf

[4] http://blog.mds.gov.br/redesuas/wp-content/uploads/2020/05/FAQ_repasse_emergencial_Portaria_369-abril-2020_v130520.pdf

(resposta elaborada em 26/06/2020)

A Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, em seus art. 4º a 4º-I, prevê uma série de regras atinentes às contratações públicas a serem realizadas pela União, Estados e Municípios para o enfrentamento da pandemia de coronavírus (COVID-19).

Foram incorporadas ao ordenamento jurídico na condição de regras especiais, ora excepcionantes, ora complementares, às insculpidas na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93), destinadas a conferir maior agilidade à Administração Pública no tempestivo combate à situação de emergência.

Em última análise, intenciona salvar vidas e debelar, com a maior celeridade possível, os nefastos efeitos econômicos e sociais derivados das medidas restritivas determinadas pelos mais diversos entes públicos no intuito de retardar a disseminação do coronavírus.

A novidade legislativa de maior repercussão foi a criação de hipótese temporária de dispensa de licitação, nos termos do art. 4º da referida lei, segundo o qual “é dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”.

Indaga-se, então, sobre a possibilidade de realização de dispensa de chamamento público com base na referida previsão, bem como sobre a possibilidade de contratação de entidade independentemente da comprovação de sua regularidade fiscal.

Primeiramente, importante explicitar entendimento manifestado em recente julgado por esta Corte1, sobre a natureza jurídica do Chamamento Público:

O Chamamento Público é procedimento destinado à escolha de uma Organização da Sociedade Civil – OSC para firmar parceria com a Administração Pública. É, assim, procedimento similar à Licitação, embora regido por legislação própria.

A Lei n. 13.019/2014 apresenta os mesmos princípios da Lei n. 8.666/1993: isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.

(…)

As exigências de habilitação não podem ultrapassar os limites da razoabilidade, além de não ser permitido o estabelecimento de cláusulas desnecessárias e restritivas ao caráter competitivo. Devem se restringir apenas ao necessário para o cumprimento do objeto, assim como nas Licitações.

A fase de habilitação visa aferir se a pessoa interessada em contratar com a Administração preenche os requisitos e as qualificações para a adequada execução do objeto, tendo por fim garantir o adimplemento das obrigações firmadas.

Não obstante as semelhanças entre os procedimentos previstos na Lei Geral de Licitações e na Lei nº 13.019/2014, o entendimento desta Corte, referendado no citado julgado, é pela inaplicabilidade da Lei nº 8.666/1993 aos chamamentos públicos.

Noutro giro, a Lei nº 13.979/2020, ao disciplinar as contratações emergenciais, abrange as aquisições de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública.

Não há, na referida lei, condicionamentos ou restrições à aplicação da nova hipótese de dispensa apenas aos casos regidos pela Lei nº 8.666/1993, podendo-se, prima facie, incluir em seu bojo a contratação de organizações da sociedade civil, em regra selecionadas por chamamento público, para a prestação de serviços.

Optando o gestor público pelo regramento emergencial, os editais e/ou demais documentos relativos ao processo de contratação devem fazer menção expressa à Lei nº 13.979/2020 em seu preâmbulo2.

A realização da contratação mediante dispensa de procedimento licitatório, nos termos da citada lei emergencial, está condicionada a uma série de requisitos, a começar por seu caráter temporário, enquanto “enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavirus” (art. 4º, §1º).

Nesses termos, os contratos firmados sob a égide da Lei nº 13.979/2020 terão prazo de duração de até seis meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública (art. 4º-H).

A publicidade dessas contratações e aquisições deve ocorrer imediatamente, mediante publicação no site oficial do órgão ou entidade, contendo, além das informações previstas no art. 8º, §3º, da Lei Federal nº 12.527/2011, o nome do contratado, sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação (art. 4º, §2º).

Além disso, devem estar presumidas as seguintes condições: (i) ocorrência de situação de emergência, (ii) necessidade de pronto atendimento da situação de emergência, (iii) existência de risco à segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e (iv) limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência (art. 4º-B).

O Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, ao tratar da nova hipótese de dispensa na Nota Técnica nº 01/20203, instruiu que “o processo administrativo pertinente (1) faça menção expressa a essa situação, com fundamentação, ainda que sucinta, tanto da (2) relação entre a contratação e o contexto fático a ela pertinente, como da (3) adequação da medida, inclusive sob o aspecto temporal, para o atendimento ao interesse público subjacente”.

Por fim, destaca-se que Lei nº 13.979/2020 é clara ao determinar que a dispensa de apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação, é medida excepcional que deve ser devidamente justificada pela autoridade competente, a ser adotada quando verificada a restrição de fornecedores ou prestadores de serviço (art. 4º-F) .

Ainda assim, não podem ser dispensados a apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição.

Salienta-se que cada caso deve ser analisado de acordo com suas peculiaridades, devendo ser adotada a alternativa mais adequada ao atendimento da necessidade pública em questão.

[1] Processo nº 987428, Denúncia, Relator: Conselheiro José Alves Viana. Publicação em 27/02/2020. Disponível em: <https://tcjuris.tce.mg.gov.br/Home/Detalhes/987428>. Acesso em 02 jun. 2020. 

[2] Nota Técnica TCE-RJ nº 01/2020. Disponível em: https://www.tce.rj.gov.br/comunicados-covid-19/-/asset_publisher/fUX2cCZjHu91/content/tce-rj-aprova-nota-tecnica-sobre-medidas-para-emergencia-de-saude-publica

 [3] Disponível em: https://www.tce.rj.gov.br/comunicados-covid-19/-/asset_publisher/fUX2cCZjHu91/content/tce-rj-aprova-nota-tecnica-sobre-medidas-para-emergencia-de-saude-publica

(Resposta elaborada em 04/06/2020)

Inicialmente, diante do cenário atual, pandemia declarada pela Organização Mundial de Saúde, o Governo Federal sancionou a Lei n. 13.979/2020 com o intuito de dispor sobre medidas para o enfrentamento da emergência de saúde pública. O artigo 4º e os artigos 4º-A a 4º- I, especialmente, versam acerca de providências licitatórias a serem adotadas por todos os entes federados, durante o período calamitoso, tratando, inclusive, das estimativas de preços que integram o termo de referência simplificado.

O art. 4º-E dispõe que nas contratações para aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência, será admitida a apresentação de termo de referência simplificado ou projeto básico simplificado. Integrando o termo, há as estimativas de preços, obtidas por meio do Portal de Compras do Governo Federal, por pesquisa pública em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, contratações similares de outros entes públicos ou pesquisa realizada com potenciais fornecedores. Reforça-se, ademais, que ao menos um desses meios de pesquisa é necessário, para que, havendo a possibilidade de mais de um deles, eles sejam buscados como forma de justificar os preços contratados.

Segue abaixo transcrição do texto legal:

Art. 4º-E  Nas contratações para aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência que trata esta Lei, será admitida a apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado. 

§1º  O termo de referência simplificado ou o projeto básico simplificado a que se refere o caputconterá: […]

VI - estimativas dos preços obtidos por meio de, no mínimo, um dos seguintes parâmetros:           

a) Portal de Compras do Governo Federal

b) pesquisa publicada em mídia especializada;             

c) sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo;            

d) contratações similares de outros entes públicos; ou         

e) pesquisa realizada com os potenciais fornecedores;       

A partir da leitura acima, resta claro que, em regra, nas contratações mediante dispensa com fulcro na sistemática da Lei n. 13.979/2020, é necessário que o ente licitante realize pesquisas de preços para integrar o termo de referência simplificado. É válido ressaltar, no mesmo sentido, que a Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei n. 8.666/1993) prevê a obrigatoriedade, ainda que nos casos de dispensa e inexigibilidade:

Art. 26. (…) Parágrafo único.  O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: (…)

III – justificativa do preço.

No entanto, a Lei n. 13.979/2020, no art. 4º-E, § 2º, excepciona a regra, permitindo a dispensa da estimativa de preços, caso haja justificativa da autoridade competente. Eis, nesse ponto, a necessidade de se investigar quais seriam as justificativas aptas a dispensar o requisito suscitado.

É certo que, em se tratando de uma excepcionalidade, a lei poderia trazer as hipóteses em seu texto. Contudo, o que se evidencia na Lei n. 13.979/2020 é que foi adotada a opção legislativa de não limitar as situações cabíveis, deixando a cargo do gestor a identificação dos casos concretos conforme a necessidade municipal, com base nos critérios de discricionariedade e razoabilidade, sempre de forma justificada.

Em que pese o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCEMG) ainda não ter firmado entendimento, o Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso (TCEMT) emitiu orientação técnica[1] acerca do tema. Inclusive, o TCEMG faz menção ao documento[2] em seu portal eletrônico, relativo ao COVID-19.

Assim, de acordo com TCEMT:

O legislador não elencou, nem exemplificativa nem taxativamente, situações de excepcionalidade que dispensem essa estimativa de preços. Possivelmente porque correria o risco de não elencar todas situações do caso concreto, além de querer adotar maior flexibilidade para a atuação do administrador público neste cenário imprevisível da pandemia. Nesse contexto, o administrador público é quem, em sua atuação discricionária, sempre pautado pela legalidade e interesse público, irá demonstrar/comprovar a situação excepcional que tenha impedido a comprovação de estimativa de preços para a dispensa licitatória.

A título exemplificativo, eis algumas hipóteses imagináveis de excepcionalidade que podem justificar a ausência de estimativa de preços na contratação direta específica e temporária estabelecida pela Lei 13.979/2020: a) peculiaridade quanto ao objeto a ser contratado, que afasta a viabilidade de estimativa quanto ao preço;

b) quando o tempo exíguo ou a situação emergencial constatada para a contratação não permitir tal pesquisa e demonstração de preços;

c) quando o único parâmetro de pesquisa de preços possível são os potenciais fornecedores, e estes, mesmo oficiados pela Administração, não respondem, não demonstrando interesse no fornecimento;

d) reconhecimento de que as circunstâncias de mercado tornaram superadas as fontes disponíveis sobre o preço, tal como se passaria com produtos cujo preço seja vinculado à moeda estrangeira. A interpretação do dispositivo legal, que permite a dispensa excepcional da estimativa de preços, deverá ter sempre em vista as circunstâncias do caso concreto (grifos nossos).

Dessa forma, considerando a orientação do TCEMT, as situações de dispensa das estimativas de preços estão ao alvedrio do administrador, sem, contudo, configurar liberdade incondicional, uma vez que deve haver justificativa do contexto e se limitar à razoabilidade da medida.

Ressalta-se, todavia, que deixar de realizar a pesquisa de preço é medida de índole excepcional. Se houver possibilidade de cumprir com o requisito legal, sem gerar prejuízos à municipalidade, deve-se proceder com a pesquisa e cumprir com o texto da lei.

Assim, replicando a lista exemplificativa do TCEMT, seguem abaixo algumas hipóteses cabíveis:

1. peculiaridade quanto ao objeto a ser contratado, que afasta a viabilidade de estimativa quanto ao preço;
2. quando o tempo exíguo ou a situação emergencial constatada para a contratação não permitir tal pesquisa e demonstração de preços;
3. quando o único parâmetro de pesquisa de preços possível são os potenciais fornecedores, e estes, mesmo oficiados pela Administração, não respondem, não demonstrando interesse no fornecimento;
4. reconhecimento de que as circunstâncias de mercado tornaram superadas as fontes disponíveis sobre o preço, tal como se passaria com produtos cujo preço seja vinculado à moeda estrangeira.

Considerando o exposto, cabe reiterar que a mera dificuldade em se estimar preços, por si só, não deve justificar a ausência de pesquisa, que tem caráter excepcional. A esfera da discricionariedade do administrador público se limita à legalidade e ao interesse público. Existindo, contudo, o real impedimento, mediante justificativa expressa, a possibilidade de não realizar a estima de preços passa a encontrar guarida legal.

[1] https://www.tce.mt.gov.br/conteudo/show/sid/73/cid/50696/t/TCE-MT+emite+orienta%E7%E3o+t%E9cnica+sobre+estimativa+de+pre%E7os+na+dispensa+de+licita%E7%E3o

[2] https://irbcontas.org.br/tribunais-orientam-gestores-publicos-atraves-de-cursos-e-manuais/

(Resposta elaborada em 20/05/2020)

De início, impende registrar que o quadro de crise de saúde pública, somado ao aumento de despesa não prevista e à iminência de queda da arrecadação, em virtude das medidas de enfrentamento da pandemia, exige dos gestores públicos a total priorização dos gastos para enfrentamento da situação emergencial.

Dessa forma, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, por meio do Ofício Circular nº 02/PRES./2020, recomendou aos seus jurisdicionados que, antes da realização de certames, façam uma avaliação rigorosa acerca da necessidade do gasto e da capacidade de o município suportá-lo, pois, neste momento, a prioridade deve ser reservada às áreas de saúde e assistência social. Senão vejamos:

Recomenda-se que todos os entes contenham seus gastos, especialmente considerando a provável queda na arrecadação em todos os níveis. Assim, antes da realização de futuros certames, deve ser avaliada, com rigor, a capacidade de o município suportar financeiramente os investimentos previstos com eventual contratação e demais despesas em serviços não essenciais, haja vista a necessidade de reservar e priorizar recursos orçamentários para os setores de saúde e assistência social.

O Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, de modo semelhante, publicou recomendação aos gestores públicos para que atuem segundo os princípios da prudência e razoabilidade, de modo a evitar despesas que sejam desnecessárias ou que possam ser adiadas:

O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE PERNAMBUCO – TCE/PE e o MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS DO ESTADO DE PERNAMBUCO – MPCO/PE, por deliberação de todos os membros [...]

Resolvem expedir RECOMENDAÇÃO aos titulares dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e a todos os seus órgãos, bem como ao do Ministério Público do Estado de Pernambuco, no sentido de evitarem:

1. gastos desnecessários com aquisições, obras e serviços e que redirecionem o produto do que economizado com o enfrentamento da crise mundial de saúde pública declarada pela Portaria nº 188, de 3 de fevereiro de 2020, do Ministério de Estado da Saúde; (Recomendação Conjunta TCE/MPCO nº 03/2020)

Portanto, antes de deflagrar ou dar continuidade a procedimentos licitatórios ou contratações diretas, os gestores públicos devem sempre considerar a essencialidade do objeto diante do atual contexto de crise, evitando-se, assim, gastos desnecessários que possam comprometer a atuação do Poder Público no combate à pandemia e aos seus efeitos sociais e econômicos.

Deve-se avaliar, ainda, se os escassos recursos públicos podem ser direcionados ao melhor e mais amplo atendimento da população na prevenção, acompanhamento e tratamento da emergência de saúde pública ora vivenciada.

Feito este alerta inicial, passa-se à análise da possibilidade de se contratar testes de COVID-19 através de dispensa de licitação.

A gravidade e a extensão dos impactos do novo coronavírus no país, reconhecido pela Organização Mundial da Saúde – OMS como Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional, no dia 30/01/2020, e pelo Congresso Nacional como estado de calamidade pública, por meio do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, demandaram alterações na dinâmica ordinária de realização de despesas e contratações públicas, com vistas a garantir uma atuação tempestiva e efetiva das autoridades públicas no enfrentamento da pandemia.

Assim, uma série de normas temporárias e excepcionais foram editadas pelo Congresso Nacional e pelo Poder Executivo Federal, dentre as quais se destaca a Lei nº 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, alterada pelas Medidas Provisórias nº 926/2020 e 928/2020.

Uma das principais inovações da Lei nº 13.979/2020 foi a criação de uma hipótese de dispensa temporária de realização de licitação, a fim de conferir maior eficiência aos procedimentos de contratação de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da Covid-19. Confira-se:

Art.4º É dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei.

Visando orientar a atuação dos gestores públicos na aplicação da novel legislação, a ARCCO/MG – Ação Integrada da Rede de Controle e Combate à Corrupção - publicou o Guia de Orientações Técnicas para Contratações Emergenciais[1], no qual ressaltou a destinação específica da nova hipótese de dispensa de licitação, uma vez que deve ser utilizada apenas para contratação de bens ou serviços relacionados ao enfrentamento da pandemia:

O art.4º da Lei nº 13.979/2020 determina que é dispensável a licitação para aquisição de bens. Serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei.

Dessa forma, deve haver a pertinência da aquisição ao enfrentamento da pandemia, sendo vedada a utilização da dispensa de licitação prevista no art.4º para compras de rotina dos órgãos e entidade que não guardem relação com os atos de combate ao COVID-19. Outro aspecto de relevância é a inaplicabilidade das disposições da Lei nº 13.979/2020 para obras.

Nesse mesmo sentido são as orientações publicadas no Guia Básico de Contratações Emergenciais do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso do Sul[2]:

3.3 Toda contratação realizada pelo ente durante o período de enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus (Covid-19) poderá ser feita por meio de dispensa de licitação?

Não. A Lei Federal nº 13.979/2020 estabelece expressamente que apenas contratações de bens, serviços e insumos destinados exclusivamente ao enfrentamento da emergência podem ser realizadas por meio de dispensa de licitação, não abrangendo a contratação de outros objetos, para os quais aplica-se a legislação ordinária.

Nesse sentido é a jurisprudência do TCU, segundo a qual o objeto contratado emergencialmente deve ser o meio adequado, eficiente e efetivo para afastar o risco detectado, que, no presente caso, se traduzem em medidas diretas e indiretas de prevenção e combate ao novo coronavírus (Covid-19), bem como seus impactos socioeconômicos. [...]

Sobre a abrangência do aludido dispositivo, vale citar, também, as lições dos professores Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Murilo Jacoby Fernandes, Paulo R. Teixeira e Ronny Charles L. de Torres, na recente obra “Direito Provisório e a Emergência do Coronavírus: ESPIN Covid-19”:

É óbvio que essa finalidade – enfrentamento da emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus – implica possibilidade de contratação de objetos que direta ou indiretamente sirvam ao atendimento de combate ou contenção da contaminação pela COVID 19.

Importa salientar que não só a área da saúde da Administração Pública será beneficiada com o novo modelo de dispensa de licitação, mas também todas as demais áreas da Administração, durante o período de Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional.

Afinal, estes também necessitam adotar medidas emergenciais, para executarem suas atividades finalísticas, uma vez que a demora poderá gerar grande prejuízo à coletividade.

Assim por exemplo: digamos que o Poder Legislativo de um determinado estado deseje contratar uma solução de videoconferência para dar continuidade à atividade parlamentar, pois as regras de permanecer em quarentena ou isolamento temporário são exigidas naquele momento. (JACOBY, Jorge Ulisses Fernandes et al., Direito Provisório e a Emergência do Coronavírus: ESPIN – Covid-19: Critérios e Fundamentos. Belo Horizonte: Fórum, 2020, p.64, versão e-book.)

Vê-se, portanto, que todos os bens, insumos e serviços, inclusive de engenharia, desde que destinados, direta ou indiretamente, ao enfrentamento da pandemia, o que poderia incluir, por exemplo, os testes rápidos de detecção do coronavírus, podem ser adquiridos e contratados sem procedimento licitatório, com base na hipótese de dispensa temporária e excepcional de licitação prevista no artigo 4º, caput, da Lei nº 13.979/2020.

Esta hipótese de dispensa de licitação é temporária e se aplica apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (art. 4º, §1º).

Além disso, foi estabelecido pela Lei nº 13.979/2020 um procedimento especializado e mais ágil, com uma série de flexibilizações em relação ao regramento ordinário de licitações, tais como: a possibilidade de contratação de empresas que estejam com inidoneidade declarada ou com direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso, quando se tratar, comprovadamente, de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido (art. 4º, §3º); utilização da dispensa para registro de preços (art. 4º, §§4º a 6º); possibilidade de aquisição de equipamentos usados (art. 4º-A); presunções admitidas em lei (art. 4º-B); dispensa dos estudos técnicos preliminares, quando se tratar de bens e serviços comuns (art. 4º-C); gerenciamento de risco na gestão do contrato (art. 4º-D); termo de referência e projeto básico simplificado (art. 4º-E); relativização e dispensa da estimativa de preços (art. 4º-E, §§1º e 2º); relativização dos documentos de habilitação (art. 4º-F), entre outras.

Insta ressaltar, ainda, que a dispensa de licitação prevista na legislação especial não infirmou a hipótese de dispensa emergencial típica, prevista no artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, visto que são instrumentos distintos e independentes que coexistem em nosso ordenamento jurídico. Sobre o tema, vejamos o que diz o Parecer n.00002/2020/CNMLC/CGU/AGU da Consultoria-Geral da União:

18. [...] a dispensa de licitação disciplinada pela Lei n. 13.979/2020 inaugura uma hipótese específica de contratação direta com uma finalidade precisa: o necessário enfrentamento da situação decorrente da ameaça representada pela COVID-19. A dispensa tratada pela novel legislação, além de possuir destinação específica, é do tipo temporária, ou seja, somente pode ser invocada enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

19. Considerando a situação de extrema urgência e emergência, a lei procurou abarcar uma hipótese de contratação direta específica e temporária, em que pese guardar inspiração em algumas das disposições regulares das contratações emergenciais disciplinadas pela Lei n. 8.666/1993. Note-se que as contratações diretas a serem entabuladas no âmbito da Lei n. 13.979/2020 não se confundem em absoluto com as contratações emergenciais típicas, seja pelo procedimento diferenciado tratado pela norma, seja pela aplicação direcionada e temporária.

Dessa forma, ainda que haja eventualmente similaridades, as hipóteses de dispensa são material e faticamente distintas, devendo ser tratadas de forma independente.

Assim, continua sendo possível a utilização da dispensa emergencial de licitação, com fulcro no artigo 24, inciso IV, da Lei Geral de Licitações, desde que preenchidos os requisitos de emergência ou calamidade pública em que reste “caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”.

Contudo, segundo o Guia Básico de Contratações Emergenciais do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso do Sul, é recomendável, quando se tratar de bens, serviços e insumos relacionado ao enfrentamento da pandemia, a opção pela dispensa prevista na Lei nº 13.979/2020, considerando que o procedimento menos rígido ali previsto se mostra mais condizente com as exigências do contexto atual. Vejamos:

[...] para contratações que objetivem atender às demandas para enfrentamento da crise sanitária, decorrente do coronavírus, é recomendável que o procedimento siga as regras especiais da Lei Federal nº 13.979/2020, justamente pelas flexibilizações nela prevista dando mais celeridade e agilidade à contratação. Em outras palavras, qualquer que seja a escolha do administrador nessa emergência sanitária – dispensa de licitação ou sua realização – o contrato administrativo firmado será disciplinado pelos artigos 4º ao 4-I da Lei nº 13.979/2020 com aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/1993 ou Lei nº 10.520/2002.

Contudo, contratações por dispensa de licitação para resolver situações, ainda que emergenciais, mas estranhas ao enfrentamento da crise sanitária provocada pela pandemia do coronavírus, deverão ser feitas com base da Lei Geral de Licitações.

Além disso, outra hipótese de dispensa prevista na Lei Geral de Licitações, que também pode ser aplicada paralelamente à Lei nº 13.979/2020, é aquela referente à dispensa em razão do valor do objeto, nos termos do artigo 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993, cujos limites foram expandidos pela Medida Provisória nº 961, de 06 de maio de 2020.

Desta forma, de acordo com os novos valores, é dispensável a licitação para: (a) obras e serviços de engenharia até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; e (b) para outros serviços e compras no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.

É importante observar que a dispensa em razão do valor, consoante as disposições da Medida Provisória nº 961/2020, ao contrário da dispensa de licitação prevista na Lei nº 13.979/2020, pode ser utilizada para aquisição de bens ou contratação de serviços de qualquer natureza, tenham ou não relação com as medidas de enfrentamento do coronavírus.

Nessa toada, citamos entendimento da Consultoria-Geral da União, no Parecer nº 00012/2020/CNMLC/CGU/AGU:

24. As inovações trazidas pela Medida Provisória nº 961/2020 são de ordem geral, ou seja, os agentes públicos poderão se valer, no prazo delimitado pelo Decreto Legislativo nº 6, de 2020, independentemente do objeto e do objetivo de contratação, das ferramentas de inovação e aperfeiçoamento provocadas pelo aludido normativo. Assim sendo, impende observar que as disposições do normativo se aplicam independentemente de sua vinculação imediata ao enfrentamento da crise provocada pela COVID-19.

[...]

No ponto, reforça-se que o espectro de abrangência da Medida Provisória é assaz ampliativo alcançando, por conseguinte, qualquer tipo de objeto, bem como qualquer objetivo a ser atingido, isto é, pode estar ou não relacionado ao enfrentamento da situação de saúde pública. É possível que os embaraços administrativos gerados pela situação de emergência de saúde pública geram problemas com contratações não relacionadas com a COVID-19 (mas também importantes) que seriam contempladas com a medida em questão.

Isso posto, em resposta ao questionamento da Demandante, pode-se concluir que para a aquisição de bens, insumos e serviços relacionados ao enfrentamento da Covid-19, os gestores públicos poderão adotar: (a) a dispensa de licitação prevista na Lei nº 13.979/2020, com procedimento específico, menos burocrático e, por isso, recomendável diante do contexto excepcional de pandemia; (b) a dispensa emergencial ordinária, disciplinada pela Lei nº 8.666/1993, art.24, inciso IV, observando-se os rigores da Lei Geral de Licitações; e (c) a dispensa em razão do valor, prevista no art.24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993, caso o valor do objeto almejado pela Administração Pública esteja dentro dos limites fixados pela Medida Provisória nº 961/2020, cujas disposições se estendem, inclusive, a objetos de outras naturezas.

[1] Disponível em: https://prefeitura.pbh.gov.br/sites/default/files/estrutura-de-governo/controladoria/2020/guia-de-orientacoes-para-contratacoes.pdf. Acesso em: 01/07/2020.

[2]Disponível em: http://www.tce.ms.gov.br/portal-services/files/arquivo/nome/13857/84399b52b4c8eb861c112c3616052752.pdf. Acesso em: 01/07/2020.

(Resposta elaborada em 07/07/2020)

De início, impende registrar que o quadro de crise de saúde pública, somado ao aumento de despesa não prevista e à iminência de queda da arrecadação, em virtude das medidas de enfrentamento da pandemia, exige dos gestores públicos a total priorização dos gastos para enfrentamento da situação emergencial.

Dessa forma, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, por meio do Ofício Circular nº 02/PRES./2020, recomendou aos seus jurisdicionados que, antes da realização de certames, façam uma avaliação rigorosa acerca da necessidade do gasto e da capacidade de o município suportá-lo, pois, neste momento, a prioridade deve ser reservada às áreas de saúde e assistência social. Senão vejamos:

Recomenda-se que todos os entes contenham seus gastos, especialmente considerando a provável queda na arrecadação em todos os níveis. Assim, antes da realização de futuros certames, deve ser avaliada, com rigor, a capacidade de o município suportar financeiramente os investimentos previstos com eventual contratação e demais despesas em serviços não essenciais, haja vista a necessidade de reservar e priorizar recursos orçamentários para os setores de saúde e assistência social.

O Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, de modo semelhante, publicou recomendação aos gestores públicos para que atuem segundo os princípios da prudência e razoabilidade, de modo a evitar despesas que sejam desnecessárias ou que possam ser adiadas:

O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE PERNAMBUCO – TCE/PE e o MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS DO ESTADO DE PERNAMBUCO – MPCO/PE, por deliberação de todos os membros [...]

Resolvem expedir RECOMENDAÇÃO aos titulares dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e a todos os seus órgãos, bem como ao do Ministério Público do Estado de Pernambuco, no sentido de evitarem:

1. gastos desnecessários com aquisições, obras e serviços e que redirecionem o produto do que economizado com o enfrentamento da crise mundial de saúde pública declarada pela Portaria nº 188, de 3 de fevereiro de 2020, do Ministério de Estado da Saúde; (Recomendação Conjunta TCE/MPCO nº 03/2020)

Portanto, antes de deflagrar ou dar continuidade a procedimentos licitatórios ou contratações diretas, os gestores públicos devem sempre considerar a essencialidade do objeto diante do atual contexto de crise, evitando-se, assim, gastos desnecessários que possam comprometer a atuação do Poder Público no combate à pandemia e aos seus efeitos sociais e econômicos.

Deve-se avaliar, ainda, se os escassos recursos públicos podem ser direcionados ao melhor e mais amplo atendimento da população na prevenção, acompanhamento e tratamento da emergência de saúde pública ora vivenciada.

Feito este alerta inicial, passa-se à análise do questionamento proposto.

A gravidade e a extensão dos impactos do novo coronavírus no país, reconhecido pela Organização Mundial da Saúde – OMS como Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional, no dia 30/01/2020, e pelo Congresso Nacional como estado de calamidade pública, por meio do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, demandaram alterações na dinâmica ordinária de realização de despesas e contratações públicas, com vistas a garantir uma atuação tempestiva e efetiva das autoridades públicas no enfrentamento da pandemia.

Uma série de normas temporárias e excepcionais foram editadas pelo Congresso Nacional e pelo Poder Executivo Federal, dentre as quais se destaca a Lei nº 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, alterada pelas Medidas Provisórias nº 926/2020 e 928/2020.

Uma das principais inovações da Lei nº 13.979/2020 foi a criação de uma hipótese de dispensa temporária de realização de licitação (art. 4º), a fim de conferir maior eficiência aos procedimentos de contratação de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da Covid-19.

Aqui, um parêntese se faz necessário: existem outros caminhos procedimentais que podem auxiliar os gestores no atendimento das questões que exigem providências mais ágeis, sendo alguns abordados brevemente na presente resposta, sem se desconsiderar a aconselhável possibilidade de utilização de contratações vigentes para o atendimento às necessidades impostas pela pandemia, não somente pela agilidade que confere às aquisições de bens e serviços, mas pela maior probabilidade de se obter condições mais vantajosas às encontradas em nova contratação.

Visando orientar a atuação dos gestores públicos na aplicação da novel legislação, a ARCCO/MG – Ação Integrada da Rede de Controle e Combate à Corrupção - publicou o Guia de Orientações Técnicas para Contratações Emergenciais[1], no qual ressaltou a destinação específica da nova hipótese de dispensa de licitação, uma vez que deve ser utilizada apenas para contratação de bens ou serviços relacionados ao enfrentamento da pandemia:

O art.4º da Lei nº 13.979/2020 determina que é dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei.

Dessa forma, deve haver a pertinência da aquisição ao enfrentamento da pandemia, sendo vedada a utilização da dispensa de licitação prevista no art.4º para compras de rotina dos órgãos e entidade que não guardem relação com os atos de combate ao COVID-19. Outro aspecto de relevância é a inaplicabilidade das disposições da Lei nº 13.979/2020 para obras. (grifos nossos)

Nesse mesmo sentido são as orientações publicadas no Guia Básico de Contratações Emergenciais do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso do Sul[2]:

3.3 Toda contratação realizada pelo ente durante o período de enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus (Covid-19) poderá ser feita por meio de dispensa de licitação?

Não. A Lei Federal nº 13.979/2020 estabelece expressamente que apenas contratações de bens, serviços e insumos destinados exclusivamente ao enfrentamento da emergência podem ser realizadas por meio de dispensa de licitação, não abrangendo a contratação de outros objetos, para os quais aplica-se a legislação ordinária.

Nesse sentido é a jurisprudência do TCU, segundo a qual o objeto contratado emergencialmente deve ser o meio adequado, eficiente e efetivo para afastar o risco detectado, que, no presente caso, se traduzem em medidas diretas e indiretas de prevenção e combate ao novo coronavírus (Covid-19), bem como seus impactos socioeconômicos. [...]

Sobre a abrangência do aludido dispositivo, vale citar, também, as lições dos professores Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Murilo Jacoby Fernandes, Paulo R. Teixeira e Ronny Charles L. de Torres, na recente obra “Direito Provisório e a Emergência do Coronavírus: ESPIN Covid-19”:

É óbvio que essa finalidade – enfrentamento da emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus – implica possibilidade de contratação de objetos que direta ou indiretamente sirvam ao atendimento de combate ou contenção da contaminação pela COVID 19.

Importa salientar que não só a área da saúde da Administração Pública será beneficiada com o novo modelo de dispensa de licitação, mas também todas as demais áreas da Administração, durante o período de Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional.

Afinal, estes também necessitam adotar medidas emergenciais, para executarem suas atividades finalísticas, uma vez que a demora poderá gerar grande prejuízo à coletividade.

(JACOBY, Jorge Ulisses Fernandes et al., Direito Provisório e a Emergência do Coronavírus: ESPIN – Covid-19: Critérios e Fundamentos. Belo Horizonte: Fórum, 2020, p.64, versão e-book.)

Vê-se, portanto, que os bens, insumos e serviços, inclusive de engenharia, destinados ao enfrentamento da pandemia, não somente aqueles afetos à área da saúde, podem ser adquiridos e contratados com base na hipótese de dispensa temporária e excepcional de licitação prevista no artigo 4º, caput, da Lei nº 13.979/2020.

Esta hipótese de dispensa de licitação é temporária e se aplica apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (art. 4º, §1º).

Além disso, foi estabelecido pela Lei nº 13.979/2020 um procedimento especializado e mais ágil, com uma série de flexibilizações em relação ao regramento ordinário de licitações, tais como: a possibilidade de contratação de empresas que estejam com inidoneidade declarada ou com direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso, quando se tratar, comprovadamente, de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido (art. 4º, §3º); utilização da dispensa para registro de preços (art. 4º, §§4º a 6º); possibilidade de aquisição de equipamentos usados (art. 4º-A); presunções admitidas em lei (art. 4º-B); dispensa dos estudos técnicos preliminares, quando se tratar de bens e serviços comuns (art. 4º-C); gerenciamento de risco na gestão do contrato (art. 4º-D); termo de referência e projeto básico simplificado (art. 4º-E); relativização e dispensa da estimativa de preços (art. 4º-E, §§1º e 2º); relativização dos documentos de habilitação (art. 4º-F), entre outras.

Ressalte-se, por oportuno, que a contratação de empresas irregulares que estejam com inidoneidade declarada ou com direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso (art. 4º, §3º) é medida que se justifica a partir da constatação e comprovação de ser esta a única fornecedora do bem ou serviço pretendido.

No mesmo sentido, a dispensa de apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação é medida que deve ser tomada pela autoridade competente de forma excepcional e mediante justificativa, na hipótese de restrição de fornecedores ou prestadores de serviço (art. 4º-F).

A publicidade dessas contratações e aquisições deve ocorrer imediatamente, mediante publicação no site oficial do órgão, contendo, além das informações previstas no art. 8º, §3º, da Lei Federal nº 12.527/2011, o nome do contratado, sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação (art. 4º, §2º).

Por fim, esclarece-se que, quando adotado o regramento excepcional constante da Lei nº 13.979/20, tanto para a realização de procedimentos licitatórios quanto para dispensas, deve-se fazer menção expressa à Lei 13.979/2020 no preâmbulo, à luz da aplicação analógica do art. 40, caput, da Lei n.º 8.666/93[3].

Noutro giro, a dispensa de licitação prevista na legislação especial não infirmou a hipótese de dispensa emergencial típica, prevista no artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, visto que são instrumentos distintos e independentes que coexistem em nosso ordenamento jurídico. Sobre o tema, vejamos o que diz o Parecer n.00002/2020/CNMLC/CGU/AGU da Consultoria-Geral da União:

18. [...] a dispensa de licitação disciplinada pela Lei n. 13.979/2020 inaugura uma hipótese específica de contratação direta com uma finalidade precisa: o necessário enfrentamento da situação decorrente da ameaça representada pela COVID-19. A dispensa tratada pela novel legislação, além de possuir destinação específica, é do tipo temporária, ou seja, somente pode ser invocada enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

19. Considerando a situação de extrema urgência e emergência, a lei procurou abarcar uma hipótese de contratação direta específica e temporária, em que pese guardar inspiração em algumas das disposições regulares das contratações emergenciais disciplinadas pela Lei n. 8.666/1993. Note-se que as contratações diretas a serem entabuladas no âmbito da Lei n. 13.979/2020 não se confundem em absoluto com as contratações emergenciais típicas, seja pelo procedimento diferenciado tratado pela norma, seja pela aplicação direcionada e temporária.

Dessa forma, ainda que haja eventualmente similaridades, as hipóteses de dispensa são material e faticamente distintas, devendo ser tratadas de forma independente.

Assim, continua sendo possível a utilização da dispensa emergencial de licitação, com fulcro no artigo 24, inciso IV, da Lei Geral de Licitações, desde que preenchidos os requisitos de emergência ou calamidade pública em que reste “caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”.

Além disso, outra hipótese de dispensa prevista na Lei Geral de Licitações, que também pode ser aplicada paralelamente à Lei nº 13.979/2020, é aquela referente à dispensa em razão do valor do objeto, nos termos do artigo 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993, cujos limites foram expandidos pela Medida Provisória nº 961, de 06 de maio de 2020.

De acordo com os novos valores, é dispensável a licitação para: (a) obras e serviços de engenharia até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; e (b) para outros serviços e compras no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.

É importante observar que a dispensa em razão do valor, consoante as disposições da Medida Provisória nº 961/2020, ao contrário da dispensa de licitação prevista na Lei nº 13.979/2020, pode ser utilizada para aquisição de bens ou contratação de serviços de qualquer natureza, tenham ou não relação com as medidas de enfrentamento do coronavírus.

Nessa toada, citamos entendimento da Consultoria-Geral da União, no Parecer nº 00012/2020/CNMLC/CGU/AGU:

24. As inovações trazidas pela Medida Provisória nº 961/2020 são de ordem geral, ou seja, os agentes públicos poderão se valer, no prazo delimitado pelo Decreto Legislativo nº 6, de 2020, independentemente do objeto e do objetivo de contratação, das ferramentas de inovação e aperfeiçoamento provocadas pelo aludido normativo. Assim sendo, impende observar que as disposições do normativo se aplicam independentemente de sua vinculação imediata ao enfrentamento da crise provocada pela COVID-19.

[...]

No ponto, reforça-se que o espectro de abrangência da Medida Provisória é assaz ampliativo alcançando, por conseguinte, qualquer tipo de objeto, bem como qualquer objetivo a ser atingido, isto é, pode estar ou não relacionado ao enfrentamento da situação de saúde pública. É possível que os embaraços administrativos gerados pela situação de emergência de saúde pública geram problemas com contratações não relacionadas com a COVID-19 (mas também importantes) que seriam contempladas com a medida em questão.

[1] Disponível em: https://prefeitura.pbh.gov.br/sites/default/files/estrutura-de-governo/controladoria/2020/guia-de-orientacoes-para-contratacoes.pdf. Acesso em: 01/07/2020.

[2] Disponível em: http://www.tce.ms.gov.br/portal-services/files/arquivo/nome/13857/84399b52b4c8eb861c112c3616052752.pdf. Acesso em: 01/07/2020.

[3] Disponível em: <https://www.tce.rj.gov.br/comunicados-covid-19/-/asset_publisher/fUX2cCZjHu91/content/tce-rj-aprova-nota-tecnica-sobre-medidas-para-emergencia-de-saude-publica>.

(Resposta elaborada em 13/07/2020)

A presente demanda versa sobre a obrigatoriedade de realização de pregão ou dispensa eletrônica quando as aquisições se destinarem ao enfrentamento da Covid-19 e forem suportadas por recursos oriundos de transferências voluntárias da União.

A gravidade e a extensão dos impactos do novo coronavírus no país, reconhecido pelo Ministério da Saúde como Emergência de Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), por meio da Portaria nº 188, de 3 de fevereiro de 2020, e pelo Congresso Nacional como estado de calamidade pública, por meio do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, demandaram alterações na dinâmica ordinária de realização de despesas e contratações públicas, com vistas a garantir uma atuação tempestiva e efetiva das autoridades públicas no enfrentamento da pandemia.

Assim, uma série de normas temporárias e excepcionais, circunscritas ao período de crise decorrente da Covid-19, foram editadas pelo Congresso Nacional e pelo Poder Executivo Federal, dentre as quais se destacam a Lei nº 13.979/2020, alterada pelas Medidas Provisórias nº 926/2020 e 928/2020, a Medida Provisória nº 961/2020 e as Leis Complementares nº 172/2020 e 173/2020.

Ao tratar das contratações cujo objeto seja a aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da situação de emergência de saúde causada pelo novo coronavírus, a Lei Federal nº 13.979/2020, além de estabelecer nova hipótese de dispensa de licitação, admitiu a realização de pregão nas modalidades eletrônica ou presencial.

Todavia, uma interpretação sistemática das normas jurídicas vigentes permite inferir que, independentemente do objeto estar ou não associado à Covid-19, em se tratando aquisição com recursos de transferências voluntárias de recursos federais, realizadas por meio de convênios e contratos de repasse, a utilização da forma eletrônica do pregão ou da dispensa é obrigatória, nos termos do art. 1º, §3º, do Decreto Federal nº 10.024/2019, senão vejamos:

Art. 1º  Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal.

(...)

§ 3º  Para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns pelos entes federativos, com a utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, a utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou da dispensa eletrônica será obrigatória, exceto nos casos em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de transferência discipline de forma diversa  as contratações com os recursos do repasse.

§ 4º  Será admitida, excepcionalmente, mediante prévia justificativa da autoridade competente, a utilização da forma de pregão presencial nas licitações de que trata o caputou a não adoção do sistema de dispensa eletrônica, desde que fique comprovada a inviabilidade técnica ou a desvantagem para a administração na realização da forma eletrônica.

Verifica-se, portanto, que a realização de pregão ou de dispensa por meio eletrônico, quando os recursos são provenientes da União, é definida pelo decreto federal como regra, ressalvadas a (i) disposição em sentido diverso por norma específica e a (ii) comprovação da inviabilidade técnica ou da desvantagem para o ente da utilização da forma eletrônica, mediante prévia justificativa da autoridade competente. No mesmo sentido dispõe a Instrução Normativa SEGES/ME nº 206/2019 (art. 1º, §§ 1º e 2º).

A aplicação do citado decreto à Administração Direta dos municípios e às entidades da respectiva Administração Pública Indireta deve obedecer aos prazos de vigência previstos na Instrução Normativa SEGES/ME nº 206/2019, quais sejam:

1. 03/02/2020, para municípios com mais de 50 mil habitantes;
2. 06/04/2020, para municípios com população entre 15 mil e 50 mil habitantes; e,
3. 01/06/2020, para municípios com população inferior a 15 mil habitantes.

De acordo com os prazos supracitados, todos os municípios estão atualmente subordinados à disciplina do Decreto Federal nº 10.024/2019.

(Resposta elaborada em 23/06/2020)

A Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, em seus art. 4º a 4º-I, prevê uma série de regras atinentes às contratações públicas a serem realizadas pela União, Estados e Municípios para o enfrentamento da pandemia de coronavírus (COVID-19).

Foram incorporadas ao ordenamento jurídico na condição de regras especiais, ora excepcionantes, ora complementares, às insculpidas na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93), destinadas a conferir maior agilidade à Administração Pública no tempestivo combate à situação de emergência.

Ato contínuo, o Governo Federal editou a Medida Provisória n. 961/2020, em 6 de maio de 2020, versando acerca do aumento dos limites para as hipóteses de dispensa de licitação previstas nos  incisos I e II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, além de tratar das possibilidades de antecipação de pagamento e ampliação do uso do Regime Diferenciado de Contratações (RDC).

Em última análise, tais diplomas intencionam salvar vidas e debelar, com a maior celeridade possível, os nefastos efeitos econômicos e sociais derivados das medidas restritivas determinadas pelos mais diversos entes públicos, bem como conferir a celeridade necessária às contratações realizadas para enfrentar a situação de emergência.

Não obstante, existem outros caminhos procedimentais que podem auxiliar os gestores no atendimento das questões que exigem providências mais ágeis.

Antes de qualquer procedimento licitatório ou nova contratação, a utilização de contratações vigentes para o atendimento às necessidades impostas pela pandemia é aconselhável, não somente pela agilidade que confere às aquisições de bens e serviços, mas pela possibilidade de se obter condições mais vantajosas às possivelmente encontradas em nova contratação.

O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina[1], ao fornecer orientações aos gestores públicos, esclarece, in verbis:

É recomendável que, antes de tomar qualquer outra providência, o órgão verifique se os contratos vigentes já poderiam atender as necessidades emergenciais ou calamitosas supervenientes, por meio de aditivos qualitativos ou quantitativos. Quando a alteração contratual qualitativa não desvirtuar o objeto contratado e a alteração quantitativa respeitar os limites máximos de acréscimos, nos termos do artigo 65 da Lei Federal n. 8.666/1993, esse é um caminho viável e tem amparo legal.

Importante destacar, contudo, que o aproveitamento de contratações vigentes está limitado pela obrigatoriedade de vinculação ao objeto contratado e pelo respeito aos limites quantitativos impostos pela Lei nº 8.666/1993.

Salienta-se que cada caso deve ser analisado de acordo com suas peculiaridades, devendo ser adotada a alternativa mais adequada ao atendimento da necessidade pública em questão.

A condição de excepcionalidade ora vivenciada impõe ao gestor, com ainda maior relevância, o cumprimento ao dever de publicidade, princípio basilar da Administração Pública, nos termos do art. 37 da Constituição da República.

Nesse sentido, por meio do Ofício Circular nº 02/PRES./2020, o Conselheiro-Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais expediu a seguinte recomendação relativa à transparência de todas as contratações destinadas ao enfrentamento da situação de emergência de saúde causada pelo novo coronavírus:

Os parâmetros legais extraordinários vigentes em face da declaração de pandemia da COVID-19 NÃO flexibilizam a obrigatoriedade de disponibilização das informações dos gastos públicos em tempo real, como já exigia o art. 48, § 1º, II, da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar n.º 101/2000.

Nos termos do §4º do art. 4º da Lei nº 13.979/20 e do §3º do art. 8º da Lei de Acesso à Informação, Lei nº 12.527/2011, as aquisições de bens, serviços e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus deverão ser imediatamente disponibilizadas na rede mundial de computadores, e cumprir os seguintes requisitos: devem ser disponibilizadas em seção especial da página web governamental ou portal da transparência, ficando acessível a partir da página inicial mediante banner ou outra solução que lhes dê destaque de fácil identificação para as aquisições e contratações decorrentes do enfrentamento da epidemia de COVID-19, garantindo a padronização de seu conteúdo; devem atender aos requisitos do §3º do art. 8º da Lei nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação), em especial a autenticidade, integridade e atualidade das informações; devem constar o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor total, o objeto e o respectivo processo de contratação ou aquisição. (...)

Depreende-se da referida recomendação que todas as despesas realizadas com o fito de atender à situação de emergência em saúde pública devem ser disponibilizadas nos portais eletrônicos do ente que as realizar, em tempo real e com todas as informações necessárias ao efetivo controle social.

Além disso, permanece vigente a obrigatoriedade de remessa de informações pelos municípios, dos instrumentos de planejamento e das informações orçamentárias, financeiras, contábeis, operacionais e patrimoniais relativas ao exercício financeiro a este Tribunal, pelo Sistema Informatizado de Contas dos Municípios (SICOM), nos termos da Instrução Normativa nº 03, de 01 de dezembro de 2015.

Para as aquisições e contratações realizadas em função da pandemia do novo coronavírus, a partir de 2020, portanto, este Tribunal recomenda a disponibilização de seus dados completos no hotsite do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (http://www.tce.mg.gov.br/covid/), mediante preenchimento de formulário próprio, disponível no Portal SICOM.

Assim dispõe o supracitado Ofício Circular nº 02/PRES./2020:

Adicionalmente, orienta-se a disponibilizar no hotsite do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais <http://www.tce.mg.gov.br/covid/>, mediante preenchimento de formulário próprio, as aquisições e contratações decorrentes do enfrentamento da epidemia de COVID-19. A adesão dos gestores a essa divulgação permitirá que a transparência dos gastos relativos ao COVID-19 seja estrutura em formato mais acessível a todos os cidadãos e com diversos filtros de pesquisa para viabilizar uma visão mais ampla dos impactos da pandemia nos municípios mineiros. Para preencher o formulário, o gestor deve ingressar no Portal SICOM e todas as informações serão disponibilizadas no Portal COVID. (g. n.)

A utilização da ferramenta desenvolvida por este Tribunal confere maior acessibilidade aos cidadãos dos gastos públicos realizados e permite mais efetivo controle dos impactos da pandemia nos municípios mineiros, sendo fortemente recomendada sua atualização pelos entes públicos.

[1] Coronavírus-O que pode ser feito pelo gestor público- perguntas e respostas- TCESC. Disponível em: <http://www.tce.sc.gov.br/sites/default/files/coronavirus_perguntas_e_respostas.pdfAcesso em 11 mai. 2020.

(Resposta elaborada em 01/07/2020)

O Sistema de Registro de Preços – SRP está previsto na Lei nº 8.666/1993, artigo 15, inciso II, §§1º a 8º, sendo atualmente regulado pelo Decreto nº 7.892/2013, que trata do SRP no âmbito da Administração Pública Federal, e pelo Decreto nº 46.311/2013, que regulamenta o SRP no âmbito da Administração Pública do Estado de Minas Gerais.

Segundo Sidney Bittencourt:

O SRP deve ser encarado como uma ferramenta de auxílio que se consubstancia num procedimento especial a ser adotado nas compras do Poder Público quando os objetos forem materiais, produtos ou gêneros de consumo frequente, e, ainda, em situações excepcionalíssimas, nas contratações de serviços.

Trata-se de uma solução inteligente de planejamento e organização na logística de aquisição de bens e serviços no setor público, pois, entre outros benefícios, reduz significativamente os custos de estoque[1].

Ressalta-se que o licitante, ao assinar a ata de registro de preços, obriga-se a fornecer o bem licitado pela Administração, de acordo com o quantitativo previsto por ela e durante o prazo estabelecido no Edital, limitado a um ano. Por outro lado, a Administração Pública não se obriga a contratar, podendo, inclusive, adquirir os bens ou serviços por outros meios admitidos, desde que seja observado o direito de preferência ao beneficiário do registro.

É este o teor do artigo 15, §4º, da Lei nº 8.666/1993:

[...]

§4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, fincando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.

Disposição idêntica é encontrada no artigo 16, do Decreto Federal nº 7.892/2013:

Art. 16. A existência de preços registrados não obriga a administração a contratar, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, assegurada preferência ao fornecedor registrado em igualdade de condições.

O Decreto Estadual nº 46.311/2013, por sua vez, além de abordar o tema de forma semelhante, estabelece que os preços registrados deverão constar na instrução processual da aquisição específica, inclusive nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, assim como a justificativa para realização de novo procedimento licitatório ou de contratação direta:

Art.23 A existência de preços registrados não obriga os órgãos gerenciador e participantes a firmarem as contratações que deles poderão advir, facultando-se a realização de licitação específica para a compra pretendida, sendo assegurada ao beneficiário do registro a preferência de fornecimento em igualdade de condições.

Parágrafo Único. Os preços registrados deverão ser mencionados na instrução processual das aquisições, inclusive as promovidas por dispensa ou inexigibilidade de licitação, com a justificativa para realização de novo procedimento licitatório ou de contratação direta, ratificada pela autoridade competente do órgão ou entidade.

Nesse diapasão, os professores Edgar Guimarães e Joel de Menezes Niebuhr dispõem que a contratação avulsa, fora dos preços registrados em ata, pode denotar uma prática de má administração e ausência de planejamento, razão pela qual a não observância da Ata de Registros de Preços deve ser devidamente justificada pelos gestores públicos e lastreada em fato superveniente que tenha alterado as necessidades ou expectativas da Administração. Confira-se:

A principal característica do registro de preços é que a Administração realiza a licitação, assina a ata de registro de preços e não se obriga a firmar os contratos dela decorrentes. [...]

No entanto, isso não quer dizer que a Administração está autorizada a atuar sem planejamento e de maneira irresponsável, contrária ao interesse público. Em primeiro lugar, é óbvio que a Administração somente deve lançar licitação para registro de preços diante de alguma necessidade ou da perspectiva de alguma necessidade. Caso contrário, a licitação seria viciada por falta de motivo, bem como violaria os princípios da razoabilidade, eficiência, economicidade e da proteção à confiança. Realmente, não faria sentido que a Administração lançasse licitação para registro de preços sem propósito algum, visando o nada. A licitação custa, mobiliza os agentes administrativos e gera expectativas legítimas nas empresas que atuam no mercado. [...]

Em síntese, a ata de registro de preços pode não gerar contratações. Não há qualquer ilegalidade nisso, desde que se aponte fato superveniente que tenha alterado a demanda ou a expectativa de demanda da Administração. O signatário da ata de registro de preços não terá o direito de exigir a sua contratação nem pleitear indenização. No entanto, se não houver justificativa em fato superveniente, o signatário da ata de registro de preços poderá pleitear indenização em relação aos custos incorridos para participar da licitação e eventualmente algum outro dano devidamente comprovado. Em hipótese alguma, terá o direito de exigir a contratação[2].

Diante do exposto, podemos concluir que, mesmo após a assinatura da Ata de Registro de Preços, a Administração pode deixar de firmar os contratos dela decorrentes, dar início a outro procedimento licitatório específico para contratação dos mesmos bens ou até mesmo realizar a contratação direta por inexigibilidade ou dispensa de licitação, respeitadas as seguintes condições: (a) seja assegurado ao beneficiário da ata o direito de preferência, em igualdade de condições; e (b) conste no instrumento de contratação as razões para abertura de nova licitação ou contratação direta, em detrimento da Ata de Registro de Preços em vigência.

O fracionamento ilegal de despesas, por sua vez, ocorrerá quando o gestor público deixar de adotar a modalidade correspondente ao somatório de valores gastos durante o exercício financeiro para objetos de mesma natureza, fracionando a despesa e utilizando modalidades menos amplas para cada compra ou contratação, ou ainda, utilizando a contratação direta de pequeno valor, previsto no artigo 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993.

Sobre este tema, vejamos o recente entendimento desta Corte de Contas, no julgamento do Recurso Ordinário nº 1077003:

RECURSO ORDINÁRIO. REPRESENTAÇÃO. COMPRAS. LICITAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. FRACIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SOMATÓRIO POR NATUREZA. AUTONOMIA DO TRIBUNAL DE CONTAS. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. NON BIS IN IDEM. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA PROPORCIONALIDADE, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MODELO INGLÊS. JURISDIÇÃO ÚNICA. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO. IRREGULARIDADES. DESCONHECIMENTO DE NORMA LEGAL BÁSICA. ERRO GROSSEIRO. MANUTENÇÃO DA MULTA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. MODALIDADE CONVITE. DOCUMENTO COMPROBATÓRIO. MULTA AFASTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[…]

2. As contratações e compras, para se enquadrarem na hipótese de dispensa de licitação insculpida no art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/93, devem ser analisadas considerando o somatório de todos os serviços contratados e todos os bens adquiridos, de acordo com a mesma natureza, ou que se destinem a uma mesma finalidade. Portanto, eventual fracionamento dos dispêndios para que se atinja os limites de dispensa de licitação afronta diretamente a Lei de Licitações. (Recurso Ordinário nº 1077003, Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, Acordão Publicado em 06/03/2020)

O Tribunal de Contas da União – TCU – possui diversas orientações a respeito das situações em que se verifica a ilegalidade do fracionamento, em grande parte devido à ausência de planejamento das aquisições públicas, conforme se verifica no Acórdão nº 1.084/2007:

Realize o planejamento prévio dos gastos anuais, de modo a evitar o fracionamento de despesas de mesma natureza, observando que o valor limite para as modalidades licitatórias é cumulativo ao longo do exercício financeiro, a fim de não extrapolar os limites estabelecidos nos artigos 23, §2º, e 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, c/c o art.57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, de modo a evitar que a eventual prorrogação do contrato administrativo dela decorrente resulte em valor total superior ao permitido para a modalidade utilizada, tendo em vista a jurisprudência do Tribunal.

Segundo o TCU, as aquisições de produtos de mesma natureza devem ser planejadas de uma só vez, pela modalidade de licitação compatível com a estimativa da totalidade do valor a ser adquirido. A falta de planejamento e a utilização do artigo 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993 para justificar a dispensa de licitação, em tais casos, caracterizam o fracionamento indevido[3].

Afora isso, vale ressaltar que no dia 07/05/2020 foi publicada a Medida Provisória nº 961/20, com o propósito de facilitar e agilizar as contratações públicas durante o contexto excepcional de pandemia do novo coronavírus. Dentre outros assuntos, a Medida Provisória adequou os limites de dispensa de licitação previstos no artigo 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993 e estabeleceu os seguintes valores:

Art. 1º  Ficam autorizados à administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos:

I - a dispensa de licitação de que tratam os incisos I e II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, até o limite de:

a) para obras e serviços de engenharia até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; e

b) para outros serviços e compras no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

Assim, de acordo com as disposições da referida Medida Provisória, os valores definidos para fins de dispensa de licitação na Lei nº 8.666/1993 e no Decreto Federal nº 9.412/2018 não serão aplicados durante a vigência do estado de calamidade, reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020[4]. Neste interregno, conforme exposto, os limites da dispensa serão de até R$ 100.000,00 e R$ 50.000,00, respectivamente, para obras e serviços de engenharia e para aquisições e demais serviços.

Portanto, caberá à Administração Pública, antes de proceder à dispensa de licitação em razão do valor, identificar se os objetos que pretende contratar são distintos ou se pertencem à mesma natureza, caso em que deverão ter seus valores somados para verificação dos limites acima, sob pena de incorrer no fracionamento ilegal de despesas.

 

[1] BITTENCOURT, Sidney. Licitação de Registro de Preços. Ed. Fórum: Belo Horizonte, 2019, p.18.

[2] GUIMARÃES, Edgar. NIEBUHR, Joel de Menezes. Registro de Preços: Aspectos Práticos e Jurídicos. Ed. Fórum: Belo Horizonte, 2013, p.24/26.

[3] Disponível em: https://www.zenite.blog.br/sintese-jurisprudencial-tcu-fracionamento-indevido-de-despesas/. Acesso em: 25/05/2020.

[4] Art. 2º  O disposto nesta Medida Provisória aplica-se aos atos realizados durante o estado de calamidade reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.

(Resposta elaborada em 02/06/2020)

Inicialmente, entende-se que o questionamento paira sobre a possibilidade de se repactuar o objeto do contrato de transporte escolar para que sejam transportados materiais e não pessoas, tendo em vista os efeitos do novo coronavírus sobre as atividades presenciais no ramo do ensino público.

Sobre a legislação aplicável, é imperioso destacar que para os contratos em execução a regência continua se dando pela Lei n. 8.666/1993.

É o se depreende da leitura do material disponibilizado pelo TCE-TO “Contratações Públicas em tempos de Coronavírus: Visão Contextualizada da Lei 13.979/2020 e Análise dos prováveis impactos da Pandemia da Covid-19 nos Contratos Administrativos em execução”:[1]

A Lei 13.979/2020 estabelece regime jurídico próprio, a afastar a incidência da Lei 8.666/93 e da Lei 13.303/2016, no que diz respeito aos contratos em execução?

Não. O art. 1º da Lei 13.979/2020 deixa evidente que as medidas previstas na lei poderão ser adotadas com o único objetivo de enfrentar as consequências da ESPIN. A norma estabelece, evidentemente, regras específicas quanto às contratações para atender à emergência em causa, bem como define várias medidas a serem adotadas pelo Poder Público que podem ter reflexos nos contratos em execução.

Porém, não se pode extrair qualquer conclusão no sentido de haver a Lei 13.979/2020 afastado a aplicação da Lei 8.666/93 (lei geral de licitações e contratos) ou da Lei 13.303/2016 (estatuto jurídico da empresa pública), normas cuja incidência não foi afastada de nenhuma forma. Significa dizer que as providências que eventualmente seja necessário adotar na gestão dos contratos administrativos em execução devem observar tais leis.

Por exemplo: pode ser necessário, em virtude da ESPIN, promover-se alteração qualitativa ou quantitativa do objeto originalmente pactuado; ao adotar essa providência, a Administração deverá observar estritamente as disposições do art. 65 da Lei 8.666/93, que estabelecem limites a tais alterações e, no caso das estatais, a vedação (implícita) às alterações unilaterais (caput do art. 81 da Lei 13.303/2016), para citar apenas alguns dispositivos legais a serem observados.

É certo que os contratos administrativos, regidos por normas de direito público, são amparados pelas cláusulas exorbitantes como prerrogativas da Administração Pública. Isso significa que ao Poder Estatal alcança a possibilidade de alterações unilaterais aos termos contratuais. No entanto, faz-se urgente, desde já, esclarecer que a flexibilidade do contrato administrativo é limitada pela imutabilidade da essência do objeto[2].

Considerando a regência da Lei n. 8.666/1993, resta observar suas determinações acerca das alterações contratuais:

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

(...)

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.              

§ 1^oO contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

Portanto, percebe-se que não há previsão na Lei n. 8.666/1993 acerca da alteração quanto à natureza do objeto, mas tão somente sobre acréscimos ou supressões. Tal entendimento é corroborado no artigo intitulado “Os limites legais às alterações de contratos administrativos – possibilidade de extrapolação” dos autores Lucas Rocha Furtado[3] e Augusto Sherman Cavalcanti[4]:

Convém distinguir as alterações contratuais quantitativas das qualitativas. Considerando que o objeto do contrato distingue-se em natureza e dimensão, tem-se a natureza sempre intangível, tanto nas alterações quantitativas quanto nas qualitativas. Não se pode transformar a aquisição de bicicletas em compra de aviões, ou a prestação de serviços de marcenaria em serviços de serralheria. A natureza do objeto não é, portanto, alcançada pela característica de mutabilidade inerente aos contratos administrativos. Contudo, nas modificações quantitativas, a dimensão do objeto pode ser modificada dentro dos limites previstos no § 1.º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, isto é, pode ser adquirida uma quantidade de bicicletas maior ou menor do que o originalmente previsto, desde que o acréscimo ou supressão, em valor (não em quantidade), não exceda 25% do valor inicial atualizado do contrato. As alterações qualitativas, por sua vez, decorrem de modificações necessárias ou convenientes nas quantidades de obras ou serviços sem, entretanto, implicarem mudanças do objeto contratual, seja em natureza ou dimensão (grifei).

Considerando a impossibilidade de se estabelecer um aditivo para alteração da essência  contratual, um caminho a ser perseguido poderia ser a contratação do objeto necessitado por meio da Lei n. 13.979/2020 ou mesmo da Lei n. 8.666/1993.

Nesse contexto, é interessante a leitura de manifestação elaborada pela área técnica do TCEMG[5] no que tange à possibilidade de se utilizar o transporte escolar para entrega de merendas escolares no âmbito do enfrentamento da situação de emergência:

Em relação ao segundo questionamento, sobre a possibilidade de alteração da utilização do transporte escolar para efetuar transporte de merenda escolar, tece-se algumas considerações.
O ordenamento jurídico nacional contempla a possibilidade de alteração que recaia sobre o objeto de contrato administrativo para a hipótese de melhor proteção ao interesse público. Do art. 65 da Lei n. 8.666/93 extraem-se, basicamente, quatro tipos de alterações contratuais: as alterações podem ser unilaterais (inciso I) ou consensuais (inciso II); e podem ser quantitativas (alínea “b” do inciso I e §1º) ou qualitativas (alínea “a” do inciso I e alínea “b” do inciso II).

Resumidamente explicando, as alterações unilaterais são as promovidas pela Administração independentemente da aquiescência do contratado. As alterações consensuais são aquelas que contam com a concordância do contratado. As alterações quantitativas afetam a quantidade, o tamanho ou a dimensão do objeto contratado. As alterações qualitativas, por exclusão, não afetam a quantidade, o tamanho ou a dimensão do objeto contratado, porém a técnica empregada, a qualidade, as especificações do objeto. Contudo, apesar de alterações contratuais serem permitidas, elas são sempre limitadas. Segundo Joel de Menezes Niebuhr[6]:

A mutabilidade do objeto do contrato é princípio que serve a possibilitar a adequação dele às novas demandas do interesse público. O ponto-chave reside na palavra adequação. A alteração presta-se a promover adequações, não a transformar o objeto do contrato noutro, com funcionalidade diferente. Portanto, ainda que se possa alterar o objeto do contrato, deve-se preservar a sua identidade (Princípio da identidade do objeto). A alteração do objeto do contrato não pode tocar à funcionalidade básica dele. Noutras palavras, a finalidade da contratação ou a demanda a ser atendida por ela devem ser as mesmas, não podem ser o foco de alteração. A alteração adapta dado objeto, não o transforma em coisa diferente. (grifou-se)

Cita-se, a título elucidativo, jurisprudência no sentido de que a alteração contratual não pode afetar a identidade do objeto:

Nos termos da Decisão 215/1999-Plenário, o TCU esclarece os conceitos de alterações quantitativas e qualitativas e estabelece seus pressupostos: [...] IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; [...] que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência. (TCU. Acórdão nº 4.935/2012, 2ª Câmara. Rel. Min. Aroldo Cedraz. Julg. 10.7.2012. Publ. 10.7.2012)

Levantamento de auditoria. Descaracterização do objeto.

Acordão

9.1. determinar, ao Ministério da Integração Nacional, que condicione a liberação de recursos para as obras da Adutora Santa Cruz à:

9.1.1. realização de nova licitação, uma vez que se mostra descaracterizado o interesse público em proceder ao aproveitamento do contrato [...], firmado com o Consórcio [...].

Voto

5. [...] os elementos contidos nos autos apontam no sentido de ser inviável o aproveitamento do contrato original, especialmente em razão da modificação radical do objeto acordado, que implicaria violação dos limites estipulados pelos comandos contidos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993 para alterações contratuais.

Relatório

6. O Sr. Diretor [da Secex] [...] Ponderou, em seu despacho, que:
[...] o objeto originalmente licitado, a não ser pela finalidade pretendida, é completamente distinto do que consta da avença, modificada para albergar a alteração, de modo que nos sentimos impedidos de concordar em aceitá-lo como válido, sob a ótica da lei (situação incompatível com a consignada na Lei nº 8.666/93, art. 65, I, ‘a’), do princípio constitucional da igualdade (entre os competidores, porquanto, mantendo-se o contrato, estariam impedidos de se habilitarem a executá-lo) e do princípio da economicidade, pois não se mostra consistente a comprovação de que a continuidade do contrato é vantajosa para a Administração Pública. (TCU. Acórdão nº 2.464/2008, Plenário. Rel. Benjamin Zymler. Sessão de 05.11.2008)Impende mencionar, ainda, que com as alterações da Medida Provisória n. 926, de 20 de março de 2020, a Lei n.13.979, de 6 de fevereiro de 2020, passou a prever duas opções para a Administração adquirir bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento das emergências. Há a dispensa de licitação, mas também existe um pregão simplificado (arts.4º a 4º-I).

E, também, a Lei n.13.979/2020 [7]  autorizou, entre as providências cabíveis, a “requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa” (art. 3º, inciso VII). Salienta-se, contudo, que tal dispositivo não dispõe sobre um contrato administrativo, e sim sobre ato administrativo unilateral, que retrata o exercício de competência estatal anômala; devendo, portanto, ser exercitada com grande cautela e para abranger as situações em que a emergência torne inviável a adoção das formalidades usualmente adotadas.

Nesse cenário, deve o gestor sopesar as possíveis medidas em um contexto amplo, de forma a atender da melhor forma o interesse público sem perder de vista a adequação das decisões tomadas às restrições legais, orçamentárias e financeiras impostas ao ente público.

Nessa toada, a resposta à presente demanda segue a mesma linha adotada, tendo em vista a similaridade de conteúdo.

O entendimento, assim, é de que alterações na natureza do objeto contratado não coadunam com o ordenamento jurídico vigente, sendo vedadas as modificações na essência do objeto.

Na mesma linha, o TCEMG decidiu no bojo da Consulta n. 932484, de relatoria do Conselheiro Cláudio Terrão, que supressões e acréscimos não podem descaracterizar o objeto licitado, o que implica em dizer que mesmo as alterações quantitativas não podem reverberar na natureza do pacto:

CONSULTA. CONTRATOS COMPLEXOS ENVOLVENDO VÁRIOS ITENS. ALTERAÇÕES CONTRATUAIS. COMPENSAÇÃO ENTRE SUPRESSÕES E ACRÉSCIMOS DOS ITENS. RESPEITO AOS LIMITES PERCENTUAIS. CRITÉRIOS DE ACEITABILIDADE DE PREÇOS UNITÁRIOS. AMPLA PESQUISA DE PREÇOS. OBSERVÂNCIA DO ART. 3º DA LEI N. 8.666/93. 1. Não há empecilho para a compensação entre supressões e acréscimos dos itens que compõem o objeto do contrato, desde que não haja descaracterização do objeto licitado nem prejuízo aos princípios que regem a licitação, devendo a alteração contratual ter motivação adequada e ser devidamente justificada em pareceres técnicos. 2. As alterações contratuais devem respeitar os limites percentuais estabelecidos no § 1º do art. 65 da Lei de Licitações, que incidem sobre o valor global do contrato, ressalvadas as supressões decorrentes de acordo celebrado entre os contratantes, previstas no inciso II do § 2º do art. 65 da Lei n. 8.666/1993

Sobre as consequências do contrato de transporte escolar em execução, sugere-se a leitura do conteúdo elaborado pelo Governo Federal, de nome “Recomendações COVID-19 - Contratos de prestação de serviços terceirizados” [8]para servir de referência nos próximos passos.

Face ao exposto, conclui-se que alterações na natureza do contrato não encontram guarida no ordenamento jurídico brasileiro, mas o contexto da pandemia viabiliza a adoção de outras soluções, a exemplo os mecanismos de contratação simplificada previstos na Lei n. 13.979/2020.

[1] contratações públicas em tempos de coronavírus: visão contextualizada da lei 13.979/2020 e análise dos prováveis impactos da pandemia da covid-19 nos contratos administrativos em execução. Disponível em https://www.tce.to.gov.br/coronavirus/images/documentos/reflexos_da_lei_13979-2020_nas_contratacoes_publicas_texto_final_consolidado.pdf Acesso em 22 de junho de 2020

[2] Limite às alterações qualitativas dos Contratos Administrativos, disponível em:

https://www.esafi.com.br/artigo/limite-as-alteracoes-qualitativas-dos-contratos-administrativos/

Das alterações unilaterais quantitativas e qualitativas no objeto do contrato administrativo e seus limites, disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-administrativo/das-alteracoes-unilaterais-quantitativas-e-qualitativas-no-objeto-do-contrato-administrativo-e-seus-limites/

[3] Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União e Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília.

[4] Chefe de Gabinete do Procurador-Geral junto ao TCU e Mestrando em Direito e Estado da Universidade de Brasília.

[5] Demanda n. 957.546 no canal CRTCE.

[6] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2013. Disponível em: <https://www.forumconhecimento.com.br/livro/1250>. Acesso em: 4 mai. 2020.

[7] Art. 3º  Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas:  

(...)

VII - requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa; e (...)

[8] Recomendações COVID-19 - Contratos de prestação de serviços terceirizados” Disponível em: https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/noticias/1270-recomendacoes-covid-19-servicos-terceirizados. Acesso em 22 de junho de 2020.

 (Resposta elaborada em 26/06/2020)

Quanto à realização de pesquisa de preços, para contratações públicas em geral, esta Corte de Contas entende que caberá ao gestor público avaliar, no caso concreto, quais as melhores fontes de consulta para realização da pesquisa de preços, não existindo óbices quanto à utilização de Banco de Preços ou Painel de Compras Governamentais, desde que a sua adoção reflita os preços que estão sendo efetivamente praticados no mercado[1].

Já nas contratações de que trata a Lei nº 13.979/2020, voltadas para aquisição de bens e serviços destinados ao combate à pandemia, a Administração Pública poderá elaborar Termos de Referência e Projetos Básicos simplificados, com estimativa de preços obtidos por pelo menos uma das seguintes fontes de consulta: portal de compras do Governo Federal; pesquisa publicada em mídia especializada; sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo; contratações similares de outros entes públicos; ou pesquisa realizada com os potenciais fornecedores (art.4º-E, VI).

Sobre o dispositivo legal acima, a cartilha intitulada “Contratação Pública Extraordinária no Período do Coronavírus”, disponível no Portal de Compras do Governo Federal[2], esclarece que fica a critério do Estado, do Distrito federal ou do Município usar uma das fontes de pesquisa arroladas para subsidiar as suas contratações, devendo-se compatibilizar a fase de pesquisa de preços com o contexto calamitoso vivenciado, de modo a não retardar a atuação do Poder Público no enfrentamento da pandemia.

Em casos excepcionais, a estimativa de preços poderá até mesmo ser dispensada (art.4º-E, §2º), ou a contratação ser realizada por valores superiores ao estimado (art.4º-E, §3º), em virtude da intensa variação de preços no mercado fornecedor, hipóteses que deverão, necessariamente, ser justificadas nos autos. 

[1] Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Consulta nº 924244, Rel. Cons. Gilberto Diniz, Data da Publicação: 02/10/2014

[2] Disponível em: https://www.comprasgovernamentais.gov.br/images/conteudo/covid19/contratacao-publica-extraordinaria-no-periodo-do-coronavirus.pdf. Acesso em: 22/07/2020.

 (Resposta elaborada em 27/07/2020)