Apresentação
O Ministério da Saúde, por meio da Portaria nº 188, de 3 de fevereiro de 2020, declarou
a Emergência em Saúde Pública de importância Nacional (ESPIN) em decorrência da infecção
humana pelo novo coronavírus (2019-nCoV). No dia 11 de março, a Organização Mundial de
Saúde (OMS) caracterizou como pandemia a COVID-19, doença causada pelo novo coronavírus.
Considerando que a saúde é direito de todos e dever do Poder Público, e que o atual momento requer a atuação colaborativa em consonância com o esforço coletivo para o enfrentamento da pandemia, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, por meio da Portaria nº 23 da Presidência, publicada no dia 09/04/2020, instituiu o Comitê de Coordenação das Ações de Acompanhamento das Medidas de Combate à Pandemia da COVID-19 adotadas pelo Estado de Minas Gerais e pelos municípios.
O referido Comitê tem por atribuição coordenar uma frente de apoio e orientação aos jurisdicionados nas ações referentes ao combate à pandemia da COVID-19, bem como estabelecer as diretrizes para o acompanhamento, pelo Tribunal, das medidas adotadas pelo Estado e pelos Municípios.
O presente hotsite foi criado com a finalidade de disponibilizar informações e links úteis aos gestores públicos, além de conter um canal de comunicação ágil para a formulação de perguntas sobre a gestão dos recursos públicos destinados ao enfrentamento da pandemia.
O objetivo do Tribunal é apoiar o Estado e os Municípios mineiros, por meio de orientações que possam auxiliá-los na correta gestão dos recursos públicos.
Legislação
Orientações
ORIENTAÇÕES
DO TCE-MG
Orientações e Notas Técnicas produzidas pelo TCE-MG, para auxiliar os gestores públicos no enfrentamento da COVID-19
ORIENTAÇÕES DE
ÓRGÃOS DE CONTROLE
Orientações dos órgãos de controle e da Ação Integrada da Rede de Controle e Combate à Corrupção - ARCCO
ORIENTAÇÕES PARA
GESTORES PÚBLICOS
Orientações, modelos, manuais e sites de outros órgãos e instituições, no combate à COVID-19
Links Úteis
Perguntas Frequentes
A Lei Complementar Nº 101, de 4 de maio de 2000 considera que:
Art. 65. Na ocorrência de calamidade pública reconhecida pelo Congresso Nacional, no caso da União, ou pelas Assembléias Legislativas, na hipótese dos Estados e Municípios, enquanto perdurar a situação:
I - serão suspensas a contagem dos prazos e as disposições estabelecidas nos arts. 23, 31 e 70;
II - serão dispensados o atingimento dos resultados fiscais e a limitação de empenho prevista no art. 9o.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput no caso de estado de defesa ou de sítio, decretado na forma da Constituição.
(Grifos nossos)
Ademais, a Constituição Federal de 1988, artigo 167, § 3º, estabelece as condições para a abertura do crédito extraordinário para despesas imprevisíveis e urgentes.
A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62.
Analisando o questionamento do jurisdicionado, a Unidade Técnica do TCE-MG entende que o estado de calamidade deve também ser reconhecido pela Assembleia Legislativa, conforme orientado em Nota Técnica SEI no 12774/2020/ME emitida pela Subsecretaria de Contabilidade Pública do Tesouro Nacional.
[...] tendo em vista o reconhecimento do estado de calamidade pelo Congresso Nacional e havendo também esse reconhecimento pelas Assembleias Legislativas, a União, os Estados, o DF e os Municípios terão suspensos os prazos de reenquadramento e as disposições relacionadas ao descumprimento dos limites da despesa com pessoal e da dívida consolidada, previstos nos arts. 23 e 31 da LRF, respectivamente. Da mesma forma, esses entes estarão dispensados de promover a limitação de empenho e movimentação financeira ao se verificar a possibilidade de descumprimento das metas de resultado primário ou nominal, conforme regra estabelecida no art. 9o da LRF.
Ressaltamos que a dispensa do atingimento dos resultas fiscais na ocorrência de calamidade não eximem os entes da Federação de estabeleceram as metas fiscais para o exercício de 2021 no Anexo que acompanha o projeto de lei da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) 2021. No entanto, como o projeto da LDO será elaborada num período de incertezas quanto às projeções para o exercício de 2021, poderá ser inserido dispositivo nesse projeto prevendo a atualização das metas fixadas no momento de envio do projeto da lei orçamentária.
(Grifos nossos)
Além disso, cabe salientar que a ALMG (Assembleia Legislativa de Minas Gerais) está reconhecendo o estado de calamidade pública dos municípios mineiros, conforme demonstrado abaixo:
Em votação remota, realizada nesta quinta-feira (16/4/20), o Plenário da Assembleia Legislativa de Minas Gerais (ALMG) aprovou, em turno único, cinco Projetos de Resolução (PREs) que reconhecem estado de calamidade pública em municípios do interior do Estado devido à pandemia de Covid-19.
[...]
O estado de calamidade ratificado pelo Legislativo confere mais poder a essas administrações municipais na tomada de decisões socioeconômicas para enfrentamento da pandemia e suas consequências.
[...]
De acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal, para que possam valer as suspensões de seus limites e prazos, os decretos municipais de calamidade devem ser endossados pela Assembleia Legislativa.
Assim, outros municípios do Estado que necessitem editar esse tipo de ação emergencial para o enfrentamento da Covid-19 devem encaminhar proposta de estado de calamidade à Secretaria-Geral da Mesa da Assembleia (no endereço eletrônico recebimento.sgm@almg.gov.br), por meio de ofício acompanhado do decreto correspondente, ambos em formato editável (.doc ou .odt), a fim de viabilizar a publicação no Diário do Legislativo.
(Grifos nossos)
Fonte: https://www.almg.gov.br/acompanhe/noticias/arquivos/2020/04/16_plenario_calamidade_municipios.html (Acesso em 23/4/2020)
CONCLUSÃO
Diante do exposto acima, a Unidade Técnica do TCE-MG orienta ao município o encaminhamento de proposta de estado de calamidade pública à ALMG o mais breve possível, conforme orientado pela própria Assembleia e pela Subsecretaria de Contabilidade Pública do Tesouro Nacional.
Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos do presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, cuja manifestação depende do exame das circunstâncias do caso concreto ou mediante análise de Consulta, valendo-se dos meios processuais adequados.
A Lei Complementar Nº 101, de 4 de maio de 2000 considera que:
Art. 65. Na ocorrência de calamidade pública reconhecida pelo Congresso Nacional, no caso da União, ou pelas Assembleias Legislativas, na hipótese dos Estados e Municípios, enquanto perdurar a situação:
I - serão suspensas a contagem dos prazos e as disposições estabelecidas nos arts. 23 , 31 e 70;
II - serão dispensados o atingimento dos resultados fiscais e a limitação de empenho prevista no art. 9o.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput no caso de estado de defesa ou de sítio, decretado na forma da Constituição.
(Grifos nossos)
Analisando o questionamento do jurisdicionado, a Unidade Técnica do TCE-MG entende que o estado de calamidade deve ser realizado para cada município, independente do decreto estadual.
Em 13/4/2020, a ALMG (Assembleia Legislativa de Minas Gerais) publicou uma orientação aos municípios mineiros sobre decretos de calamidade pública em decorrência do covid-19, liberação de restrições impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal, reconhecimento pela ALMG e forma para envio do projeto de resolução, conforme demonstrado abaixo:
Em decorrência da pandemia causada pelo coronavírus, as prefeituras podem decretar estado de calamidade pública para estabelecer medidas emergenciais, como a determinação de quarentena, o fechamento de rodovias, a instituição de barreiras sanitárias e a contratação de pessoal.
No entanto, para que os municípios sejam liberados de restrições impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), se faz necessário o reconhecimento desses decretos pela Assembleia Legislativa de Minas Gerais (ALMG), por meio de projetos de resolução que devem ser aprovados pelo Plenário.
Esse reconhecimento amplia a autonomia financeira e administrativa das prefeituras, com a suspensão de prazos e limites fixados pela LRF referentes à despesa com pessoal e à dívida pública.
Os municípios que pretendam usufruir desses benefícios devem encaminhar a solicitação à Secretaria-Geral da Mesa da Assembleia (no endereço eletrônico recebimento.sgm@almg.gov.br), por meio de ofício acompanhado do decreto correspondente, ambos em formato editável (.doc ou .odt), a fim de viabilizar sua publicação no Diário do Legislativo.
(Grifos nossos)
Fonte:
(Acesso em 4/5/2020)
Além disso, cabe destacar que a ALMG (Assembleia Legislativa de Minas Gerais) está reconhecendo o estado de calamidade pública dos municípios mineiros, conforme demonstrado abaixo:
O PRE 92/20 reconhece o estado de calamidade pública nos 56 municípios que menciona pelo prazo de 120 dias, a partir da data de entrada em vigor do respectivo decreto municipal. Esse reconhecimento poderá ser prorrogado pela Assembleia Legislativa enquanto durarem os efeitos da pandemia no município.
Apesar de os decretos de calamidade pública de Belo Horizonte e das demais cidades já estarem em vigência, as prefeituras precisam da aprovação da ALMG para obter o direito de suspensão de prazos e limites referentes a despesas com pessoal e dívida pública fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). (Grifos nossos)
Fonte:
(Acesso em 4/5/2020)
CONCLUSÃO
Diante do exposto acima, orienta-se que o decreto de calamidade pública deve ser emitido por cada prefeitura municipal, além de ser encaminhado e reconhecido pela Assembleia Legislativa de Minas Gerais caso o município tenha interesse em ser beneficiado do atingimento dos resultados fiscais e demais limites, prazos e procedimentos estabelecidos no art. 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF).
Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos do presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
A não aplicação do percentual mínimo de 25% da receita de impostos, compreendida a proveniente de transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino (art. 212 da CF/88) e a não destinação de, no mínimo, 60% dos recursos do Fundeb na remuneração dos profissionais do magistério (art. 60, XII, do ADCT – CF/88) são irregularidades que, via de regra, resultam na rejeição das contas Municipais e do Estado.
Ressalta-se que nesse momento de incertezas, ainda não é possível prever quais serão os impactos das ações de combate à pandemia da COVID-19 na execução orçamentária dos Municípios e do Estado e, consequentemente, no cumprimento do mínimo constitucional de aplicação na Educação e dos 60% de recursos do Fundeb. Mesmo porque fatores como a queda na arrecadação, manutenção do pagamento dos profissionais do magistério, investimentos em tecnologia que permitam o ensino remoto, dentre outros, podem repercutir diretamente no cálculo dos valores a serem aplicados.
Diante desse cenário, permanecem inalteradas as regras de aplicação do percentual mínimo de 25% da receita de impostos, compreendida a proveniente de transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino (art. 212 da CF/88) e da destinação de, no mínimo, 60% dos recursos do Fundeb na remuneração dos profissionais do magistério (art. 60, XII, do ADCT – CF/88).
Todavia, vale ressaltar que na análise do caso concreto, caberá ao Relator das contas avaliar se em decorrência dessa pandemia, ocorreram situações supervenientes e imprevisíveis que afetaram significativamente a execução do orçamento planejado e, consequentemente, o cumprimento do mínimo constitucional da Educação e dos 60% dos recursos do Fundeb.
Conclusão
Diante do exposto acima, informa-se que permanecem inalteradas as regras de aplicação do percentual mínimo de 25% da receita de impostos, compreendida a proveniente de transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino (art. 212 da CF/88) e da destinação de, no mínimo, 60% dos recursos do Fundeb na remuneração dos profissionais do magistério (art. 60, XII, do ADCT – CF/88).
Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos do presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
Cabe informar, primeiramente, que nos termos do caput do art. 1º da Lei Federal n. 9.717, de 27/11/1998, que dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos Regimes Próprios de Previdência Social - RPPSs dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal tais regimes “... deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial ...”.
Art. 1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios: (grifo nosso)
Após dispor sobre a relação entre as contribuições dos entes e dos servidores vinculados aos citados regimes, no § 1° do art. 2° daquela Lei é estabelecido que o primeiro é responsável pela cobertura de possíveis déficits financeiros ocorridos nos RPPSs.
Art. 2o A contribuição da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, aos regimes próprios de previdência social a que estejam vinculados seus servidores não poderá ser inferior ao valor da contribuição do servidor ativo, nem superior ao dobro desta contribuição.
1o A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são responsáveis pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras do respectivo regime próprio, decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários.
Sendo assim, cabe observar que os aportes realizados pelo Ente aos RPPSs podem visar duas finalidades distintas, em primeiro lugar para atender a uma necessidade de cobertura de déficit atuarial ou, em segundo lugar, simplesmente, suprir um déficit financeiro visando o equilíbrio financeiro e atuarial deles.
A Portaria do Ministério da Fazenda - MF n. 464, de 19/11/2018, no § 2° do art. 53, estabelece formas e condições para equacionar as contas do RPPS fornecendo alternativas que se forem acatadas deverão serem implementadas por meio de lei do ente federado.
As medidas de equacionamento consistem na implementação de um Plano de Amortização, no caso de déficit atuarial ou o ente poderá optar pela segregação das massas, que consiste na divisão em dois fundos: Fundo em Repartição e Fundo em Capitalização. Ainda, poderá de maneira complementar aportar bens e direitos, propor um aperfeiçoamento na legislação do RPPS e dos processos de concessão, manutenção e pagamentos dos benefícios bem como na implementação de melhorias nas medidas da gestão integrada dos ativos e passivos do RPPS e da identificação e controle dos riscos atuariais do regime.
Art. 53. No caso de a avaliação atuarial de encerramento do exercício apurar déficit atuarial, deverão ser adotadas medidas para o seu equacionamento.
[...]
2º O equacionamento do déficit atuarial poderá consistir:
I - em plano de amortização com contribuição suplementar, na forma de alíquotas ou aportes mensais com valores preestabelecidos;
II - em segregação da massa; e
III - complementarmente, em:
a) aporte de bens, direitos e ativos, observado o disposto no art. 62;
b) aperfeiçoamento da legislação do RPPS e dos processos relativos à concessão, manutenção e pagamento dos benefícios; e
c) adoção de medidas que visem à melhoria da gestão integrada dos ativos e passivos do RPPS e da identificação e controle dos riscos atuariais do regime, conforme ....
Em síntese, para se chegar a uma situação de equilíbrio de um determinado RPPS, se faz necessário uma avaliação atuarial.
A Avaliação Atuarial é uma projeção a longo prazo onde se leva em conta vários fatores tais como caraterísticas biométricas, demográficas e financeira da população, tendo como objetivo o estabelecimento de recursos necessários para fazer face aos benefícios previdenciários a serem pagos, que foram previstos no plano.
Se caso a avaliação indicar um déficit esse é do tipo atuarial, no entanto, quando há um desencontro de receitas e despesas num determinado período do exercício financeiro, tem-se um déficit financeiro, esse déficit financeiro é falta de recursos em caixa no ano em análise e o ente federativo é obrigado a cobri-lo, conforme determina o § 1° do art. 2° da Lei Federal n. 9.717/1998.
Caso o ente venha optar pelo modelo de amortização, terá que apresentar um plano de amortização com prazo máximo de trinta e cinco anos, acumulação de recursos via alíquota suplementar de contribuição patronal, bem como aportes de recursos do ente para cobertura de déficits atuariais, conforme consta (pag. n.524) no Manual de Demonstrativos Fiscais, 10ª Edição, editado pela Secretaria do Tesouro Nacional – STN:
Caso essa avaliação indique déficit atuarial, a Portaria MPS nº 403, de 10 de dezembro de 2008, define formas de se promover o equilíbrio, sendo uma delas a elaboração de plano de amortização, estabelecido em lei, com prazo máximo de 35 anos para a acumulação dos recursos necessários à cobertura total desse déficit.
O plano de amortização poderá consistir no estabelecimento de alíquota de contribuição patronal suplementar ou em aportes periódicos para cobertura do déficit atuarial. As alíquotas de contribuição patronal suplementar são classificadas no elemento de despesa 13 – Contribuições Patronais, e os aportes periódicos para cobertura de déficit atuarial no elemento 97– Aportes para cobertura de Déficit Atuarial.
O equilíbrio atuarial deve ser entendido como a garantia de equivalência, a valor presente, entre a totalidade dos ativos vinculados ao RPPS, acrescidos do fluxo das receitas estimadas comparadas com as obrigações projetadas, apuradas atuarialmente.
Para que seja garantido esse equilíbrio, a Lei Federal n. 9.717/1998 determina a necessidade de realização de avaliação atuarial para a organização e para a revisão do plano de custeio e das obrigações com os benefícios previdenciários.
De outra forma, se o ente optar por implementar a segregação das massas, este deverá a partir de uma data de corte, segregar as massas em dois fundos, ou seja, Fundo em Repartição e Fundo em Capitalização, que só será considerada implementada a partir do momento que for estabelecido em lei do município, acompanhado pela separação orçamentária, financeira e contábil dos recursos e obrigações correspondentes.
No Fundo em Capitalização serão alocados os segurados admitidos após a data de corte, definidos em lei, onde são feitos aportes para cobertura atuarial com objetivo de acumulação de recursos; no Fundo em Repartição serão alocados os segurados mais antigos admitidos antes da data de corte, definidos em lei, que também receberá aportes do ente para cobertura de déficit atuarial sem o objetivo de acumular recursos onde as insuficiências serão aportadas pelo ente federativo.
Nota-se que ambos, Plano de Amortização e Fundo em Capitalização, possuem semelhanças, porém, no Fundo em Capitalização só são computados segurados admitidos após a data de corte, tratando-se de um plano mais saudável financeiramente, sendo que no Plano de Amortização não há esse requisito, uma vez que todos os segurados são mantidos juntos.
Porém, como já mencionado, há outra espécie de aporte que pode ser realizado pelos entes federativos, com destino aos seus respectivos RPPSs, ou seja, o aporte para cobrir insuficiência financeira. Este, de modo diverso daquele de cunho atuarial, se dedica a acudir a insuficiência das receitas arrecadadas pelos institutos de previdência, em cada exercício, para o pagamento dos benefícios já concedidos.
No Fundo em Repartição não há que se falar em equilíbrio atuarial, temos aqui tão somente um ajuste de contas, suportado, quando em insuficiência financeira, pelo ente federativo, e que os recursos repassados ao RPPS devem ser contabilizados como interferências financeiras ou transferências intraorçamentárias (extraorçamentárias), não interferindo no orçamento do ente, uma vez que a entidade faz parte do Orçamento Fiscal da Seguridade Social – OFSS.
Cabe reiterar a informação de que a determinação de aporte para cobertura de déficits financeiros está prevista no § 1º do art. 2º da Lei Federal n. 9.717/1998, que determina a responsabilidade dos entes pela cobertura deles.
Tendo como referência o questionamento apresentado, há de se considerar que, as medidas adotadas pelo Governo Federal para minimizar os impactos decorrentes das possíveis reduções de receitas com o enfrentamento da crise gerada pelo enfrentamento da COVID-19 não contempla ações como a utilização de recursos do Fundo em Capitalização (Grupo Previdenciário) para honrar o pagamento dos benefícios previdenciários do Fundo em Participação (Grupo Financeiro).
O que está previsto na Medida Provisória nº 938, de 2 de abril de 2020, é o apoio financeiro aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios feito pela União, por meio da entrega de recursos correspondente às perdas econômicas de valores creditados à título de Fundos de Participação de março a junho de 2020 comparativamente ao mesmo período de 2019.
Ressalta-se, que esses valores têm como objetivo mitigar as dificuldades financeiras decorrentes do estado de calamidade pública reconhecida pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da COVID-19 não abrindo margem para outras alterações na legislação que trata do assunto.
De tal maneira que, a utilização de recursos do Fundo em Capitalização (Fundo Previdenciário) para arcar compromissos do Fundo em Repartição (Fundo Financeiro), mesmo que em um curto espaço de tempo pode trazer desiquilíbrio atuarial e financeiro e poderá comprometer a capacidade do ente a curto e a longo prazo.
Não há dúvidas que a preservação do equilíbrio atuarial é de suma importância para a saúde financeira do Regime Previdência Próprio dos Servidores - RPPS conforme o caput do art. 40 da Constituição Federal.
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (grifo nosso)
Ademais, a Lei Federal n. 9.717 de 27 de novembro de 1998 que dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal também ressalta que tais regimes “... deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial ...”
Art. 1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios:
De outra forma, a Lei de Responsabilidade Fiscal que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, também é taxativa quanto a preservação do equilíbrio financeiro para sustentabilidade dos RPPS senão vejamos:
Art. 69. O ente da Federação que mantiver ou vier a instituir regime próprio de previdência social para seus servidores conferir-lhe-á caráter contributivo e o organizará com base em normas de contabilidade e atuária que preservem seu equilíbrio financeiro e atuarial.
Além disso, com intuito de garantir solidez e equilíbrio dos RPPSs a Portaria n. 464/2018 editada pelo Ministério da Fazenda ( atualmente Ministério da Economia), que dispõe sobre as normas aplicáveis às avaliações atuariais dos regimes próprios de previdência social - RPPS da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e estabelece parâmetros para a definição do plano de custeio e o equacionamento do déficit atuarial, veda expressamente a transferência de recursos de um fundo para o outro:
Art. 58. A segregação da massa deverá ser implementada em até 90 (noventa) dias da data da publicação da lei de sua instituição, observando-se, a partir de sua implementação, que:
[...]
IV - fica vedada transferência de beneficiários, recursos ou obrigações entre os fundos, não se admitindo, também, a previsão da destinação de contribuições de um grupo para o financiamento dos benefícios do outro, ressalvada a revisão da segregação de que trata o art. 60; e...
Quanto a esse assunto, temos ainda que o Pleno do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, declarou inconstitucionalidade da Lei estadual nº 10.604, de 17 de dezembro de 2015 que autorizou o Governo Estadual a repassar recursos do Fundo Previdenciário de Capitalização superavitário para o Fundo Financeiro deficitário.
Em suas considerações o Ministério Público daquele estado defende que a ofensa reside no fato de que a Lei Estadual n. 10.640/2015 traria desiquilíbrio financeiro e atuarial para o RPPS bem como ofende os artigos 40 e 201 da Constituição Federal, os artigos 34 e 201 da Constituição Estadual da Paraíba e no artigo 69 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Ainda argumentou que a operação iria descapitalizar o Fundo Previdenciário Capitalizado colocando o fundo em risco de equilíbrio financeiro.
Pleno julga inconstitucional lei estadual que autorizou a transferência de recursos entre fundos previdenciários1
Seguindo o voto do relator, desembargador Oswaldo Trigueiro do Valle Filho, o Pleno do Tribunal de Justiça da Paraíba, na sessão dessa quarta-feira (12), declarou a inconstitucionalidade da Lei estadual nº 10.604, de 17 de dezembro de 2015, que autorizou o Governo do Estado a fazer a transferência de recursos no valor de R$ 88.825.017,31 do Fundo Previdenciário Capitalizado para o Fundo Previdenciário Financeiro da PBPrev. A decisão ocorreu no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0802681-86.2018.8.15.0000.
Na ação, o Ministério Público sustenta que a inconstitucionalidade da lei reside na ofensa ao princípio do equilíbrio financeiro e atuarial previsto nos artigos 40 e 201 [1]da Constituição Federal, nos artigos 34 e 201 da Constituição Estadual e no artigo 69 da Lei de Responsabilidade Fiscal, já que a descapitalização do Fundo Previdenciário Capitalizado, em virtude dos repasses de recursos para o Fundo Financeiro, coloca em risco o equilíbrio financeiro e atuarial, podendo comprometer a capacidade administrativa do ente federativo no futuro.
Dessa forma, fica claro que a utilização de recursos de um fundo para honrar compromissos de outro mesmo que se leve em conta o cenário atual e um curto espaço de tempo é inviável podendo desequilibrar as finanças do RPPS.
Conclusão
Conclui-se, conforme Lei n. 9.717/1998, bem como inciso VI do art. 58 da Portaria MF n. 464/2018 que a entidade de RPPS não poderá utilizar recursos do Grupo Previdenciário (Fundo em Capitalização) para honrar o pagamento dos benefícios previdenciários do Grupo Financeiro (Fundo em Repartição) mesmo que toda movimentação seja regulamentada com atos internos legalmente reconhecidos, termos de compromisso para reconhecimento e ressarcimento futuro do Plano Previdenciário dos valores transferidos, bem como ferramentas de controle para dar transparência as operações, tendo em vista que tal operação pode comprometer o equilíbrio do Regime de Previdência Municipal.
Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos do presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
[1] Acessado em 24/04/2020 em https://www.tjpb.jus.br/noticia/pleno-julga-inconstitucional-lei-estadual-que-autorizou-a-transferencia-de-recursos-entre
O Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE) visa garantir a alimentação dos alunos da educação infantil e do ensino fundamental matriculados em escolas públicas, através da transferência de recursos financeiros. O art. 1° da Lei 13.987/2020, ao acrescentar o art. 21-A a Lei 11.947/2009, abriu a possibilidade de distribuição, em caráter excepcional, em todo território nacional, de gêneros alimentícios adquiridos com recursos financeiros provenientes do PNAE.
No entanto, a Lei n. 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, no inciso IV do art. 71 reforça que as despesas com programas de alimentação suplementar não serão consideradas como dispêndio para a manutenção e desenvolvimento do ensino.
A própria Corte de Contas já se manifestou sobre o assunto na Instrução Normativa - IN n. 13/2008 que contém as normas a serem observadas pelo Estado e pelos Municípios para o cumprimento do art. 212 da Constituição Federal e leis correlatas. A IN-13/2008, informa em seu art. 6° as despesas que não serão computadas como gastos na manutenção e desenvolvimento do ensino dentre as elencadas encontram-se no inciso V os programas suplementares de alimentação (merenda escolar).
Dessa forma, a utilização de recursos dos 25% da receita de impostos do Estado e Municípios decorrentes da manutenção e desenvolvimento do ensino para aquisição de merenda escolar para distribuição aos alunos, tendo em vista a suspensão das aulas devido ao COVID-19, não é permitida pela legislação atual.
Em suma, conclui-se, conforme o inciso VI do art. 71 da Lei .9394 de 20/12/1996, bem como inciso V da IN 13/2008 deste Tribunal de Contas, que os recursos para a manutenção e desenvolvimento do ensino, o mínimo de 25% das receitas de impostos, consagrados no art. 212 da Constituição Federal, não poderão ser usados para aquisição e consequente distribuição de gêneros alimentícios às famílias dos alunos, tendo em vista não haver até o presente momento lei autorizativa para tanto.
Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos do presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
Conforme questionamento, servidores originalmente lotados na Secretaria Municipal de Educação estão sendo empregados, excepcionalmente, em “ações de combate à disseminação do Corona Vírus”. Portanto, devido à atividade alheia ao ensino, a despesa com salários dos servidores não deve ser computada como manutenção e desenvolvimento do ensino, como prevê a IN 13/2008 TCEMG e Lei 9394/96.
Entretanto, se na avaliação do gestor, analisando o caso concreto, a despesa for enquadrada como ações e serviços públicos de saúde, poderá classificar a despesa na função 10 – Saúde e realizar o pagamento com as fontes 100 - Recursos Ordinários ou 102 - Receitas de Impostos e de Transferências de Impostos Vinculados à Saúde, para que o gasto integre a aplicação em saúde.
Diante disso, caberá ao gestor avaliar, em qual fonte deverá ser classificada a despesa com pagamento dos servidores citados, ponderando a origem dos recursos e a finalidade da aplicação, uma vez que a fonte de recursos é mecanismo integrador entre receita e despesa, podendo, no caso do questionamento, ser recursos ordinários ou vinculados à saúde.
Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos do presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
O caso em análise trata de uma situação que configura em uma remissão parcial de receita. Na Consulta n. 1.054.213, feita a essa Corte de Contas sobre a possibilidade de desconto na antecipação do tributo IPTU, foi explicado que o desconto para quitação antecipada do IPTU é uma remissão parcial:
Conforme relatado, o consulente questiona sobre a possibilidade de município conceder desconto percentual no valor do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) para contribuintes que efetuarem pagamento antecipado ou em cota única do tributo. Indaga, ainda, se, cumprida as exigências do art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), o ato desse desconto seria legal.
A presente consulta trata de relevante tema que permeia a rotina administrativa de muitos municípios e também do estado. Com o objetivo de diminuir a inadimplência, bem como de aumentar o fluxo de caixa, diversos entes têm proposto uma remissão parcial de tributos sujeitos a lançamento de ofício, por meio de descontos percentuais para pagamento antecipado ou por cota única.
[...]
Dado que a remissão de créditos tributários, caso do desconto percentual oferecido para contribuintes que efetuarem pagamento antecipado ou em cota única, configura renúncia de receita.
(Grifos nossos)
Destarte, a remissão do tributo configura-se como renúncia de receita conforme disposto no § 1° do art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal n. 101/2000:
- 1oA renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.
(Grifos nossos)
Cabe informar que o art. 3º da Emenda Constitucional 106 de 7 de maio de 2020 (EC 106/2020), aplicável a Estados e Municípios segundo o STF, afastou, temporariamente, as exigências de observância, para os entes que tenham decretado estado de calamidade e desde que não impliquem despesas permanentes, das limitações legais do art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000) que trata da criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa e à concessão ou à ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita.
Art. 3º Desde que não impliquem despesa permanente, as proposições legislativas e os atos do Poder Executivo com propósito exclusivo de enfrentar a calamidade e suas consequências sociais e econômicas, com vigência e efeitos restritos à sua duração, ficam dispensados da observância das limitações legais quanto à criação, à expansão ou ao aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa e à concessão ou à ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita.
(Grifos nossos)
Em relação a taxa de desconto, deve ser considerada a orientação atual do TCE-MG para que sejam praticadas taxas compatíveis com as atuais do mercado, tendo em vista o respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme consta no estudo apresentado na Consulta n. 1.054.213:
Por esse motivo, recomenda-se muita cautela na adoção da prática de se conjugar o desconto para pagamento à vista ou a diluição do crédito em várias parcelas, geralmente iguais e consecutivas, principalmente no caso dos tributos imobiliários (IPTU mais as taxas de serviços urbanos – TSU) lançados e cobrados no mesmo carnê. Para exemplificar, considere-se as seguintes hipóteses: tendo por base um lançamento no valor de R$ 1.000,00, com desconto de 10% para pagamento à vista ou em 10 parcelas mensais e consecutivas, vencendo-se a primeira na data do pagamento do desconto. O contribuinte que optar pelo pagamento parcelado irá arcar com uma taxa efetiva de juros de quase 2,5% a.m. (dois e meio por cento ao mês).
Nos dias que correm, taxas de desconto acima de 2% a.m. de taxa de juros efetiva podem ser consideradas (i) desvantajosas para o erário público, que não recebe remuneração de suas aplicações financeiras nesse patamar; (ii) sobejamente pesadas para o contribuinte, que não dispõe de numerário suficiente, para o pagamento à vista; e (iii) altamente benéfica para os que podem se beneficiar do excelente desconto.
(Grifos nossos)
Desse modo, observa-se que o ente deve ser cauteloso e prudente na definição do percentual a ser concedido, para que não ocorra desiquilíbrio orçamentário futuramente. As taxas com valores elevados podem estar em desconformidade com as praticadas no cenário atual, conforme exemplo citado na Consulta n. 1.054.213 do TCE, e em desacordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Além disso, o TCE-MG alertou que eventuais taxas abusivas e desproporcionais podem sofrer posterior controle de legitimidade e de legalidade pelos órgãos de controle externo, assim como pelo Poder Judiciário.
CONCLUSÃO:
Diante do exposto, entende esta Unidade Técnica que qualquer desconto sobre o IPTU como incentivo para pagamento antecipado é considerado como remissão e, consequentemente, como renúncia de receita.
A EC 106/2020 afasta, temporariamente, as exigências para os entes que tenham decretado estado de calamidade relativas à concessão ou à ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita destinados ao enfrentamento da Covid-19.
Sendo assim, caso o município ainda tenha alguma dúvida em relação ao tema questionado, esta Unidade Técnica orienta que seja emitida uma consulta para apreciação do TCE-MG.
Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos apresentados no presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, cuja manifestação depende do exame das circunstâncias do caso concreto ou mediante análise de Consulta, valendo-se dos meios processuais adequados
Cumpre esclarecer que a Lei 13.979 de 06 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, alterou a dinâmica de contratações públicas para aquisição de bens, insumos e serviços destinados ao enfrentamento da pandemia, flexibilizando algumas exigências que são comuns em situações de normalidade. Uma das contemporizações da lei, inclusive, se refere à etapa licitatória de habilitação.
Conforme consta em seu artigo 4º-F, quando houver restrição de fornecedores ou prestadores de serviços, a Administração Pública poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, desde que a excepcionalidade da medida esteja devidamente justificada pela autoridade competente. Vejamos:
Art. 4º-F Na hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação, ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição.
A Lei nº 8.666/1993, por sua vez, enumera em seu artigo 29 os documentos que poderão ser exigidos pelo órgão licitante, para fins de comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, dentre os quais se inclui a prova de regularidade para com as Fazendas Federal, Estadual e Municipal:
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; (Grifo Nosso)
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
Da leitura dos dois dispositivos acima, infere-se que a Administração Pública, caso necessite adquirir bens, insumos ou serviços, inclusive de engenharia, relacionados à emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, poderá contratar empresa sem a apresentação de prova de regularidade fiscal, o que inclui certidões negativas de débitos junto ao fisco, desde que:
a) exista restrição de fornecedores ou prestadores de serviço; e
b) que esta situação excepcional esteja devidamente justificada nos autos do processo administrativo.
Conclusão: A matéria objeto da presente indagação é disciplinada pelos artigos 4º-F da Lei 13.979/2020 e artigo 29, inciso III, da Lei 8.666/1993.
Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos apresentados no presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, cuja manifestação depende do exame das circunstâncias do caso concreto ou mediante análise de Consulta, valendo-se dos meios processuais adequados.
Prefacialmente, impende esclarecer que a Lei Federal nº 13.979/2020, ao tratar das contratações cujo objeto seja a aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da situação de emergência de saúde causada pelo novo coronavírus, além de estabelecer nova hipótese de dispensa de licitação, admitiu a realização de pregão nas modalidades eletrônica ou presencial.
Todavia, independentemente do objeto estar ou não associado à Covid-19, em se tratando de transferências voluntárias de recursos federais, realizadas por meio de convênios e contratos de repasse, a utilização da forma eletrônica do pregão ou da dispensa é obrigatória, nos termos do art. 1º, §3º, do Decreto Federal nº 10.024/2019, cuja aplicação aos municípios e às entidades da respectiva Administração Pública Indireta deve obedecer aos prazos de vigência previstos na Instrução Normativa SEGES/ME nº 206/2019, quais sejam:
03/02/2020, para municípios com mais de 50 mil habitantes;
06/04/2020, para municípios com população entre 15 mil e 50 mil habitantes; e,
01/06/2020, para municípios cm população inferior a 15 mil habitantes.
Consoante disposto no art. 1º, §2º, da Instrução Normativa supracitada, é admitido aos municípios a adoção excepcional da dispensa ou pregão presenciais, mediante prévia justificativa da autoridade competente, amparada na comprovação da inviabilidade técnica ou desvantagem da utilização da forma eletrônica.
No Município de Uberlândia, ainda que os recursos utilizados para fazer frente à contratação não sejam oriundos de transferências voluntárias da União, é obrigatória a utilização da modelagem eletrônica tanto para o pregão quanto para a dispensa de licitação, nos moldes do art. 1º do Decreto Municipal nº 18.333, de 24/10/2019, que assim dispõe:
Art. 1º Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da Administração Pública do Município de Uberlândia.
§1º A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Municipal Direta, Autárquica e Fundacional e pelos fundos especiais é obrigatória.
§2º Será admitida, excepcionalmente, mediante prévia justificativa da unidade requisitante, a utilização da forma de pregão presencial nas licitações de que trata o caput ou a não adoção do sistema de dispensa eletrônica, desde que fique comprovada:
I - a inviabilidade técnica; ou
II - a desvantagem para a administração na realização da forma eletrônica.
§3º As entidades da Administração Pública Municipal Autárquica e Fundacional terão até 3 de fevereiro de 2020 para utilizarem obrigatoriamente a modalidade pregão, na forma eletrônica, nos termos deste Decreto.
§4º Os órgãos e entidades da Administração Pública Municipal Direta, Autárquica e Fundacional e os fundos especiais terão até 3 de fevereiro de 2020 para utilizarem obrigatoriamente a dispensa eletrônica, nos termos deste Decreto. (g. n.)
No que tange aos processos licitatórios com vistas à celebração de contratos não relacionados ao enfrentamento do quadro emergencial causado pelo novo coronavírus, não foram identificadas normas federais, estaduais ou municipais que tratem especificamente sobre a suspensão ou manutenção de certames presenciais durante o período em comento, mas apenas normas que determinam medidas preventivas e de isolamento social.
Nesse diapasão, a Deliberação do Comitê Extraordinário Covid-19 nº 17, de 22/03/2020, que estabelece medidas emergenciais de restrição e acessibilidade a determinados serviços e bens públicos e privados a serem adotadas pelo Estado e pelos municípios de Minas Gerais, em seu art. 2º, I, impõe vedação à realização de eventos e reuniões de qualquer natureza, de caráter público ou privado, com mais de trinta pessoas.
Na mesma linha, o art. 10 da Deliberação do Comitê Extraordinário Covid-19 nº 8, de 19/03/2020, preconiza que os dirigentes máximos dos órgãos e entidades da Administração Pública implementarão as medidas estruturais necessárias, entre as quais se destacam a recomendação de realização de reuniões virtuais, bem como a limitação do atendimento presencial ao público apenas aos serviços que não podem ser descontinuados, sendo o atendimento, ainda assim, realizado preferencialmente por meio de tecnologias que permitam sua realização à distância.
Por sua vez, o art. 11 do mesmo diploma normativo remete à regulamentação local os aspectos que dependam da edição de normas específicas, no âmbito da competência dos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta.
Nessa esteira, o Prefeito de Uberlândia, no exercício da competência suplementar dos municípios, editou o Decreto Municipal nº 18.550, de 19/03/2020[1], que estabelece medidas temporárias de prevenção ao novo coronavírus no âmbito da Administração Pública, bem como determina, em seu art. 6º, a suspensão de reuniões e outros eventos oficiais que impliquem em aglomeração de pessoas, pelo prazo de sessenta dias.
Diante do aludido quadro normativo, cabe ao próprio gestor realizar o sopesamento e compatibilização entre as medidas de isolamento social vigentes e a necessidade de prosseguir no andamento de cada licitação, sem prejuízo da atuação dos órgãos de controle ou jurisdicionais competentes diante do caso concreto.
Cabe destacar que até o momento não foram proferidas decisões acerca do tema pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Contudo, é possível encontrar julgados do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia e do Tribunal de Contas do Estado do Piauí, no bojo dos quais foram deferidas liminares para suspender licitações presenciais que não estavam relacionadas ao enfrentamento da Covid-19 e não se revestiam de caráter de urgência, uma vez que as medidas de isolamento social poderiam impedir o comparecimento de todos os interessados, comprometendo a competitividade do certame. Nesse sentido, colaciona-se trecho das decisões proferidas pelo TCE/PI nos autos dos processos nº TC/004117/2020 e nº TC/004116/2020, respectivamente:
Na contramão da decisão das autoridades públicas piauienses de adotar medidas para conter a disseminação da pandemia, dentre as quais prepondera a recomendação de isolamento social para evitar aglomerações de pessoas em espaços fechados e públicos, observou-se que alguns órgãos vinculados à administração pública estadual decidiram manter a realização de sessões públicas presenciais de licitações relacionadas à contratação de objetos que não dizem respeito ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.
Tal conduta de manter as sessões públicas presenciais de licitações em locais fechados vai de encontro às recomendações de proteção à saúde pública e põe em risco, também, os próprios servidores que compõem as Comissões de Licitações ou ocupam cargos de Pregoeiro ou equipe de apoio a este, que ficam expostos e nem sempre recebem adequados EPIs (equipamentos de proteção individual) para a continuidade dos trabalhos.
Assim, entendo incabível a conduta de manter e fomentar atividades que impliquem possíveis aglomerações no período compreendido entre 23-03-2020 e 30-04-2020 (data de reconhecimento da ESPIIN no estado do Piauí e termo limite até então para as restrições decorrentes), ou enquanto perdurar tal determinação, uma vez que tal atitude não observa as medidas preventivas dispostas pelos órgãos sanitários e de saúde pública mundial, nacional, estadual e locais. (g. n.)
(Processo nº TC/004117/2020 – Cons. Subs. Rel. Jaylson Campelo – Decisão monocrática – 06/04/2020)
De o simples compulsar dos autos eletrônicos, percebe-se, com ingente grau de facilidade que o atual gestor da Secretaria de Estado das Cidades (SECID) descurou-se no cumprimento dos instrumentos normativos relacionados ao enfrentamento da grave crise de saúde pública imposta pelo COVID-19 ao promover sessões públicas presenciais de licitações relacionadas à contratação de objetos que não dizem respeito ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional (ESPIIN).
Indiscutivelmente, a conduta de manter as sessões públicas presenciais de licitações em locais fechados, com objetos tidos por “não essenciais” (projeto de engenharia; pavimentação e recuperação de estrada), além de ir contra as recomendações das autoridades públicas de combate à pandemia (COVID-19), pode gerar graves prejuízos à competitividade e à isonomia dos certames elencados pela DFAE/TCE-PI (Peça 01 – fl. 05), tendo em vista que diversos licitantes tiveram suas atividades suspensas no Estado do Piauí a partir de 23/03/2020, situação que prejudica a participação de prepostos de potenciais interessados nas referidas sessões ou até mesmo a formulação das propostas, além do risco potencial de direcionamento e contratações menos vantajosas para o erário estadual. (g. n.)
(Processo nº TC/004116/2020 – Cons. Rel. Kleber Dantas Eulálio – Decisão monocrática – 08/04/2020)
De forma similar, a Controladoria Regional da União no Estado do Maranhão expediu o Ofício Circular nº 83/2020/MARANHÃO-CGU[2], por meio do qual veiculou orientação genérica no sentido de evitar a realização de certames presenciais, priorizando-se aqueles em que pode ser adotada a forma eletrônica (Pregão e RDC), de forma que as demais modalidades, realizadas somente sob a modelagem presencial, seriam admitidas durante o período da pandemia de forma excepcional, desde que justificada no edital a necessidade imediata de contratação, que não possa aguardar o fim das medidas de isolamento.
Vale ressaltar que a referida Controladoria esclareceu que, com a emissão do ofício circular, não pretendeu se imiscuir no funcionamento dos órgãos públicos e que “as recomendações emitidas devem ser avaliadas criteriosamente pelos próprios gestores, tendo presente o interesse público, a realidade de cada órgão, a promoção da ampla competitividade nos certames licitatórios, a contratação a preços vantajosos para a Administração e o risco de contaminação para os envolvidos”.
Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos apresentados no presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, cuja manifestação depende do exame das circunstâncias do caso concreto ou mediante análise de Consulta, valendo-se dos meios processuais adequados.
[1] http://docs.uberlandia.mg.gov.br/wp-content/uploads/2020/03/5832-A.pdf
[2] https://www.olicitante.com.br/wp-content/uploads/2020/04/OF-CIR-CGU-MA-83-2020-RECOMENDAÇÕES-1.pdf
A Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, em seus art. 4º a 4º-I, prevê uma série de regras atinentes às contratações públicas a serem realizadas pela União, Estados e Municípios para o enfrentamento da epidemia do coronavírus (Covid-2019).
Foram incorporadas ao ordenamento jurídico na condição de regras especiais, ora excepcionantes, ora complementares, às insculpidas na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93), destinadas a conferir maior agilidade à Administração Pública no tempestivo enfrentamento dos efeitos da pandemia de COVID-19.
Em última análise, intenciona salvar vidas e debelar, com a maior celeridade possível, os nefastos efeitos econômicos e sociais derivados das medidas restritivas determinadas pelos mais diversos entes públicos no intuito de retardar a disseminação do coronavírus.
A novidade legislativa de maior repercussão foi a criação de hipótese temporária de dispensa de licitação, nos termos do art. 4º da referida lei, segundo o qual “é dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”.
Não obstante, existem outros caminhos procedimentais que podem auxiliar os gestores no atendimento das questões que exigem providências mais ágeis, como a contratação emergencial ou calamitosa com base no artigo 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/1993, a adoção do pregão com prazos reduzidos, previsto na Lei Federal nº 13.979/2020, ou a adesão a atas de registro de preços de outros órgãos.
Salienta-se que cada caso deve ser analisado de acordo com suas peculiaridades, devendo ser adotada a alternativa mais adequada ao atendimento da necessidade pública em questão.
Nesse sentido, apresentam-se brevemente possíveis medidas a serem adotadas no âmbito das contratações públicas[1]:
- Dispensa de licitação com base no artigo 4º da Lei Federal nº 13.979/2020 (alterada pela Medida Provisória nº 926/2020)
Trata-se de nova hipótese temporária de dispensa de licitação, vigente enquanto perdurar a emergência de saúde pública decorrente do coronavírus (Covid-19).
Aplica-se à aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento dessa situação, devendo estar presumidas as seguintes condições: (i) ocorrência de situação de emergência, (ii) necessidade de pronto atendimento da situação de emergência, (iii) existência de risco à segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e (iv) limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência.
O Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, ao tratar de tal hipótese na Nota Técnica nº 01/2020[2], instruiu que “o processo administrativo pertinente (1) faça menção expressa a essa situação, com fundamentação, ainda que sucinta, tanto da (2) relação entre a contratação e o contexto fático a ela pertinente, como da (3) adequação da medida, inclusive sob o aspecto temporal, para o atendimento ao interesse público subjacente”.
A publicidade dessas contratações e aquisições deve ocorrer imediatamente, mediante publicação no site oficial do órgão, contendo, além das informações previstas no art. 8º, §3º, da Lei Federal nº 12.527/2011, o nome do contratado, sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação (art. 4º, §2º).
- Contratação emergencial ou calamitosa com base no artigo 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/1993
Para a opção por tal modalidade, é necessária a devida caracterização da situação de emergência ou de calamidade pública, com potencial prejuízo à continuidade do serviço público ou comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.
Vale ressaltar que a contratação emergencial deve possuir estreita ligação com o atendimento da situação crítica ou anormal que está a exigir uma pronta solução do Poder Público, justificando-a no processo administrativo da dispensa de licitação, em atenção ao que dispõe o art. 26 da Lei Federal n. 8.666/1993.
Ainda, o parágrafo único do citado artigo estabelece que o processo de dispensa de licitação será instruído, além da justificativa da situação emergencial ou calamitosa, com a razão da escolha do fornecedor ou executante, e com a justificativa do preço, no que couber.
- Pregão com prazos reduzidos
A exemplo da dispensa de licitação prevista para aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência decorrente do coronavírus (Covid-19), a Lei Federal n. 13.979/2020 previu a possibilidade de reduzir os prazos dos pregões — presenciais ou eletrônicos — pela metade (art. 4º-G). Além da redução de prazo, os recursos referentes a esses procedimentos licitatórios terão somente efeito devolutivo (art. 4º-G, §2º).
- Adesão a ata de registro de preços
Outra possibilidade é a adesão a atas de registro de preços de outro órgão — “carona” — mesmo que de outra esfera de poder (municipal, estadual ou federal). Conforme o caso, a utilização do “carona” pode se mostrar vantajosa, tanto economicamente como para a qualidade, eficiência e efetividade da aquisição ou contratação.
Em qualquer das soluções adotadas, porém, devem ser tomadas as devidas cautelas para que atenda satisfatoriamente às necessidades da Administração e que o preço praticado esteja de acordo com o mercado, evitando possível sobrepreço ou superfaturamento.
Tanto na opção pela realização de procedimento licitatório quanto na opção pela dispensa, a Lei nº 13.979/2020 estabelece certas flexibilizações às regras ordinárias dispostas na Lei nº 8.666/93.
Nesse contexto, se a autoridade competente verificar restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, poderá — mediante justificativa — dispensar a apresentação da documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação. Fica mantida, porém, a obrigatoriedade da exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do artigo 7º da Constituição Federal.
Ainda, desde que a empresa seja comprovadamente a única fornecedora do bem ou serviço, poderá ser contratada mesmo que declarada inidônea ou com direito de licitação/contratação suspenso.
Diferentemente das contratações previstas na Lei Geral de Licitações, os contratos decorrentes da Lei Federal n. 13.979/2020 terão prazo de duração de até seis meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública (art. 4º-H). Nesses contratos, poderá estar prevista a obrigatoriedade de o contratado aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até cinquenta por cento do valor inicial atualizado (art. 4º-I).
Excepcionalmente, tanto a dispensa de licitação com fundamento na Lei Federal nº 13.979/2020 quanto a prevista no artigo 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/1993 também podem ser utilizadas quando, mesmo havendo contrato vigente, não for possível o fornecimento ou a prestação de serviço, devendo a impossibilidade de fornecimento na forma prevista no contrato em vigor ser devidamente justificada e comprovada no processo de dispensa de licitação[3].
Em qualquer hipótese, a contratação direta para atender emergência ou calamidade pública, seja ela baseada na Lei Federal nº 13.979/2020, seja na Lei nº 8.666/1993, ou em regramentos específicos editados para atendimento das necessidades durante a pandemia, requer a demonstração da pertinência da contratação à situação concreta (adequação do objeto).
Nesse tocante, uma orientação digna de menção é a proferida no Parecer Referencial n. 00011/2020/CONJUR-MS/CGU/AGU[4], segundo o qual “emergência é a situação decorrente de fatos imprevisíveis que impõem imediatas providências por parte da Administração sob pena de potenciais prejuízos”.
Para a demonstração de que a contratação emergencial é a via adequada, nos termos do citado parecer, é necessária a evidenciação do risco de prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, bem como do nexo causal entre a contratação direta e a eliminação do risco de dano com a efetiva demonstração da relação entre a necessidade a ser atendida e a solução concreta adequada.
Ainda, de acordo com Cristiana Fortini em Cartilha Impacto da Covid-19 nas Contratações Públicas[5], entende-se que:
a nova contratação emergencial não se relacione apenas a produtos e bens diretamente relativos ao coronavírus, mas a tudo o que precisar ser contratado de forma emergencial diante da pandemia. Assim, o elo entre a contratação por emergência e a pandemia pode ser indireto ou mais tênue. Por vezes um determinado produto ou serviço não será diretamente empregado no combate ao vírus, mas será ancilar para que o enfrentamento ocorra. Sempre será necessário justificar a opção, nos moldes do que exige o art. 4-B.
Diante do aludido quadro normativo, cabe ao gestor realizar o sopesamento e compatibilização entre as medidas de enfrentamento à pandemia e a necessidade de prosseguir e/ou iniciar o andamento de cada licitação, sem prejuízo da atuação dos órgãos de controle ou jurisdicionais competentes diante do caso concreto.
Quanto à possibilidade de oscilação de preços em função da excepcionalidade do contexto atual, a citada Nota Técnica nº 01/2020 TCE-RJ orienta que
esse cenário excepcional transfere ao particular o ônus de comprovar, ainda que posteriormente (visto que, nesse momento, o atendimento à população não pode ser obstado), que os preços ofertados à Administração são compatíveis com os praticados no mercado.
Com efeito, se, na conjuntura ordinária das contratações públicas, já há posicionamento jurisprudencial das Cortes de Contas no sentido de que o particular não pode se beneficiar dos preços orçados pela Administração que não estejam condizentes com os do mercado (art.43, IV, da Lei n.º 8.666/93), esse raciocínio, com muito mais razão (...) se aplica às avenças firmadas com lastro na Lei n.º 13.979/2020.
Em relação à realização de procedimentos licitatórios após o término da situação de emergência, esclarece-se que as contratações com base na legislação ordinária não foram obstadas por previsão legislativa excepcional, durante a vigência da situação de emergência ou mesmo após a decretação de seu término.
Entretanto, é imperativa a observância da legislação local quanto a possíveis restrições ou condicionamentos à realização de procedimentos licitatórios e contratações não relacionados ao enfrentamento da pandemia durante a vigência da situação de emergência.
Em tempos de gastos extraordinários e recursos escassos, a correta aplicação dos recursos públicos se mostra ainda mais importante, pressupondo-se maior cautela dos gestores públicos.
Nesse sentido, relevante salientar o entendimento do Tribunal de Contas do Estado do Piauí, o qual determinou a suspensão de diversas licitações que seriam realizadas presencialmente por seis órgão estaduais em pleno período da quarentena, mas sem qualquer relação com as ações de combate à pandemia do novo coronavírus no Piauí, portanto não urgentes para o momento[6].
Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos formulados por meio do presente canal de atendimento possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, cuja manifestação depende do exame das circunstâncias do caso concreto ou mediante análise de Consulta, valendo-se dos meios processuais adequados.
[1] Vide: < http://www.tce.sc.gov.br/sites/default/files/coronavirus_perguntas_e_respostas.pdf >. Acesso em 28 abr. 2020.
[2] Disponível em: <https://www.tce.rj.gov.br/comunicados-covid-19/-/asset_publisher/fUX2cCZjHu91/content/tce-rj-aprova-nota-tecnica-sobre-medidas-para-emergencia-de-saude-publica>.
[3] Vide: < http://www.tce.sc.gov.br/sites/default/files/coronavirus_perguntas_e_respostas.pdf >. Acesso em 28 abr. 2020.
[4] Disponível em: < https://www.saude.gov.br/images/pdf/2020/marco/03/PARECER-REFERENCIAL-n.%2000011-2020-CONJUR-MS-CGU-AGU.pdf >. Acesso em 28 abr. 2020.
[5] Disponível em: <https://pt-br.eventials.com/editoraforum/contratacoes-emergenciais/>.
[6] Disponível em: <https://www.tce.pi.gov.br/tce-pi-suspende-licitacoes-nao-relacionadas-ao-combate-ao-coronavirus/ >.
A manutenção do pagamento integral de contrato de natureza continuada, mesmo sem a respectiva prestação de serviços, é uma questão cuja análise envolve aspectos não apenas jurídicos, mas também econômicos e sociais.
Uma diretiva inicial é a verificação das disposições contratuais, que variam caso a caso, para que se possa decidir sobre a continuidade ou não dos pagamentos, tendo em vista que os serviços não estão sendo prestados ou sua execução está total ou parcialmente prejudicada por fator alheio a ambas as partes (contratante e contratado).
O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina[1], ao fornecer orientações aos gestores públicos, esclarece, in verbis:
Importante ter em mente que a situação não pode servir para benefício de alguma das partes, por exemplo, no caso da empresa contratada demitir ou dar licença não remunerada a sua força laboral e continuar auferindo os pagamentos do contrato vigentes. Neste tipo de circunstância estará havendo benefício com os recursos públicos com características de má-fé do contratado.
Por outro lado, depreende-se que o momento acarretará sequelas do ponto de vista econômico, que poderão, em algum momento, prejudicar o equilíbrio das contas públicas, uma vez que a arrecadação será reduzida, colocando em risco a solvência de pagamentos dos órgãos públicos. Sendo assim, a sugestão vai no sentido de buscar soluções que ajudem na sobrevivência tanto do ente público como das empresas que para ele prestam serviços e para o quadro de trabalhadores que dependem de seu trabalho para a subsistência.
Vale lembrar que as modificações recentes na legislação trabalhista possibilitam soluções alternativas, sendo que o mais importante é a sobrevivência que permita a retomada em momento posterior.
(...)sendo indicado que existam justificativas que fundamentem a motivação da decisão, amparadas na avaliação contratual e no equilíbrio das contas públicas.
Nesse mesmo sentido foi a orientação do Tribunal de Contas do Paraná[2]:
(...) caberá ao Município aferir circunstancialmente quais os reflexos de sua decisão em termos financeiros e sociais.
Por um lado, em termos financeiros, sabe-se que o momento é de cautela para a administração pública, que ao mesmo tempo em que perde receitas em valores relevantes passa a suportar um aumento expressivo nas demandas sociais, especialmente na área de saúde.
Por outro lado, nossa Constituição Federal estipula a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental da República, o qual deve ser aferido dentro de um contexto de solidariedade neste momento em que o aumento do desemprego não auxiliará na resolução do problema em um aspecto mais amplo.
O advento da Medida Provisória nº. 936/2020, com o chamado "Programa emergencial de manutenção do emprego e da renda", trouxe alternativas que possibilitam a administração pública conciliar os dois objetivos acima descritos, mediante soluções, que podem ser adotadas pela empresa contratada, como redução da jornada de trabalho e, proporcionalmente, do salário ou suspensão temporária do contrato de trabalho com o pagamento de um benefício emergencial pela União aos funcionários para que não percam sua renda.
Ademais, há que se ponderar que a situação não pode servir como escusa para benefício desproporcional de uma das partes. Por exemplo, se a administração pública decidir motivadamente pela manutenção regular dos pagamentos, não poderá a contratada/parceira demitir o empregado ou dar licença não remunerada e, de má-fé, seguir recebendo normalmente os valores correspondentes. Outro aspecto a ser avaliado se refere ao auxílio transporte e outros benefícios que, mesmo na hipótese de manutenção dos pagamentos pela administração pública, não serão repassados aos empregados, de modo que deverão ser glosados.
Nesse contexto, as orientações do Tribunal de Contas do Estado do Paraná vão no sentido de que a administração pública pondere a respeito das considerações acima no sentido de buscar soluções que, simultaneamente, preservem a saúde financeira da entidade e a dignidade dos trabalhadores que dependem de seu trabalho para a subsistência.
Recomenda-se ainda a leitura do Parecer nº. 00310/2020/CONJUR-MEC/CGU/AGU, da Advocacia-Geral de União.
Conforme consta no parecer acima mencionado, não há como ser feita análise jurídica geral sobre a presença dos pressupostos para a recomposição da equação econômico-financeira do contrato administrativo, o que deverá ser feito pela Administração em cada contrato específico.
Assim, no momento oportuno o controle externo avaliará as despesas de acordo com o contexto fático e a motivação externada pela administração pública para a opção que tiver dado ao caso concreto, o que será feito ponderando-se "circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente" (art. 22, § 1º da LINDB) e a motivação do ato (art. 20, p. único da LINDB e 50 da Lei Federal nº. 9.784/1999).
De forma exemplificativa, a Lei Estadual nº. 20.170, de 7 de Abril de 2020, autorizou a administração pública direta e indireta do Estado do Paraná, bem como os demais Poderes do Estado que, se assim optarem, mantenham os pagamentos às empresas cujos serviços tenham sido afetados com a diminuição ou paralisação das atividades contratadas em decorrência do surto da COVID-19.
(grifou-se)
No tocante aos procedimentos a serem adotados em relação aos prestadores de serviços terceirizados, os pareceres da AGU têm orientado nesse mesmo sentido, conforme se extrai das ementas e de trechos desses pareceres, in verbis:
PARECER n. 00310/2020/CONJUR-MEC/CGU/AGU
NUP: 23000.009019/2020-79 INTERESSADOS: SAA - SUBSECRETARIA DE ASSUNTOS ADMINISTRATIVOS/MEC ASSUNTOS: CONSULTA SOBRE O PROCEDIMENTO A SER ADOTADO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO NO QUE SE REFERE AOS PRESTADORES DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EM RAZÃO DA PANDEMIA CAUSADA PELO COVID-19 VALOR ECONÔMICO: NÃO SE APLICA
I – Direito administrativo. Direito constitucional. Contratações públicas.
II – Consulta jurídica sobre a viabilidade de dispensa dos prestadores de serviços terceirizados e seus reflexos no contrato administrativo e no contrato de trabalho em decorrência da pandemia causada pelo COVID-19 (coronavírus) declarada pela Organização Mundial de Saúde – OMS em 11 de março de 2020.
III – Lei nº 13.979, de 06 de fevereiro de 2020. Portaria nº 188, de 03 de fevereiro de 2020, do Ministério da Saúde. Decreto nº 7.616, de 17 de novembro de 2011. Decreto-lei 4.657/1942, de 04 de setembro de 1942. Instruções Normativas nº 19, 20 e 21, de 2020 do Ministério da Economia. Portaria nº 84, da Advocacia-Geral da União. Portaria nº 491, de 19 de março de 2020, do Ministério da Educação.
IV – Pela possibilidade desde que obedecidas as balizas dispostas neste parecer jurídico.(...)
- Ainda, é de salutar importância considerar que o interesse público nesse tipo de situação está intrinsecamente relacionado à realização de determinado direito fundamental, cuja a titularidade é do Estado.
- Nessa mesma linha Paulo Otero em seu Manual de Direito Administrativo afirmou:
"[...] O interesse público é o fundamento, o limite e o critério do agir da Administração Pública. O interesse público desempenha o papel de 'farol orientador do desempenho público'. Na prossecução do interesse público, a Administração Pública tem sempre de se pautar por um critério decisório que visa alcançar o melhor interesse público, escolhendo os melhores meios, os meios mais convenientes ou adequados a habilitar uma solução ótima: o interesse público alicerça um dever de boa administração [...]"
- Porquanto, é obrigação dos órgãos do poder público garantir a todos de forma igualitária o direito à vida, à saúde e à manutenção de seu emprego. Por ser de conhecimento dos órgãos do poder público essas obrigações estão sendo publicadas normas para proteção ou redução de risco de contágio ou propagação da doença.
PARECER n. 00106/2020/DAJI/SGCS/AGU
NUP: 00404.000942/2020-05 INTERESSADOS: SGA/AGU. ASSUNTOS: CONSULTA JURÍDICA. GESTÃO DE CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA PANDEMIA DO CORONA VÍRUS.
I - Advertência sobre a adoção de medidas por órgão setorial sem a devida orientação dos órgãos centrais. Acredita-se que as diretrizes para o enfrentamento de situações da magnitude da ora enfrentada devem ser gestadas na mais alta cúpula do funcionalismo público, tendo em vista que as soluções a serem dadas são, acima de tudo, de caráter político, e não jurídico. Por tal motivo, independente de qualquer orientação jurídica levantada por este parecer, sugere-se a articulação junto ao Ministério da Economia para edição de ato normativo de caráter geral e abstrato.
II - Administrativo. Contratos terceirizados. Pandemia do coronavírus. Evento que permite à equipe de gestão dos contratos ter maior espectro de intervenção nas relações trabalhistas estabelecidas entre as empresas contratadas para prestação de serviços terceirizados e seus empregados, desde que qualquer decisão seja adotada de forma fundamentada, com a demonstração dos motivos que levaram à determinada medida. Inteligência das normas estabelecidas no Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
III - Recomendação do portal de compras governamentais de levantamento dos terceirizados pertencentes ao grupo de risco para avaliação da necessidade de sua substituição temporária ou suspensão.
IV - Impossibilidade de a análise jurídica se manifestar hipoteticamente sobre a presença dos requisitos elencados em eventual pedido de reequilíbrio. Demonstrados os requisitos exigidos pela Lei nº 8.666/93, que parece ter estabelecido o dispositivo presente na “d”, inciso II, do art. 65 de seu texto, justamente para enfrentar situações extremas como a atual, assistiria tal direito à contratada. Contudo, é possível perceber que, até o momento, as alternativas de enfrentamento sinalizadas pelo governo e exigidas para conter a pandemia tratam do isolamento, tais como - o trabalho remoto, turnos de revezamento, redução de carga horária, etc. Tais medidas, isoladas, não parecem alterar o sinalagma econômico do pacto, impondo mais deveres e compromissos financeiros à empresa. Sendo assim, reafirma-se, cada situação só poderá ser analisada em concreto.
V - Recomendação do portal de compras governamentais no sentido de suspender/reduzir o efetivo de terceirizados, nos termos da Nota Técnica nº 66/2018- Delog/Seges/MP, sem prejuízo da remuneração, não se efetivando o pagamento apenas das parcelas referentes ao auxílio alimentação e ao vale-transporte. Registra-se, entretanto, com base numa interpretação teleológica das normas de enfrentamento da crise, não nos parece que seja o caso de reduzir o pagamento do salário tendo em vista as medidas que poderão ser adotadas aos colaboradores em razão da Portaria AGU nº 84, de 17 de março de 2020, do Ofício-Circular nº 00003/2020/GABSGA/SGA/AGU, de 16 de março de 2020, e do Comunicado nº 18/SGA, de 18 de março de 2020, posto que alinhadas às referidas normas editadas nos órgãos centrais.
VI - Tendo em vista a situação excepcionalíssima e emergencial enfrentada, reitere-se, com a declaração de pandemia pela Organização Mundial de Saúde, caso não haja tempo hábil para a formalização do termo aditivo sem ampliação do risco a vidas humanas, a área competente deve juntar a devida justificativa ao processo e posteriormente realizar o aditamento.
VII - Possibilidade de inserção de terceirizados em trabalho remoto caso as atividades exercidas sejam compatíveis com esta modalidade.
PARECER n.º 26/2020/DECOR/CGU/AGU
NUP: 00439.000095/2020-73 INTERESSADA: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO NO ESTADO DE GOIÁS ASSUNTO: EFEITOS DA PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS SOBRE OS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA
EMENTA: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA. EFEITOS DA PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS (COVID-19). ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. DIREITO À VIDA. DIREITO À SAÚDE. PROTEÇÃO AOS EMPREGOS. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DAS EMPRESAS. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO ÀS EMPRESAS CONTRATADAS NOS CASOS DE REDUÇÃO DA DEMANDA.
I - Nos casos de redução da demanda da Administração acompanhada da implementação das medidas recomendadas pela Secretaria de Gestão do Ministério da Economia, entende-se que o pagamento pela Administração dos valores correspondentes aos salários dos empregados das empresas prestadoras de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra é juridicamente válido por força da imprevisibilidade da atual pandemia do novo coronavírus e por ser medida absolutamente coerente com o esforço de redução das interações sociais como forma de preservar vidas e evitar o colapso do sistema de saúde.
II - Os descontos das parcelas referentes ao auxílio-transporte e ao auxílio alimentação devem ser efetuados na forma da Nota Técnica n.º 66/2018-MP, mas não seria fora de propósito recomendar que o Ministério da Economia aprecie a possibilidade de edição de norma que assegure a manutenção dos valores correspondentes ao auxílio-alimentação percebidos pelos empregados terceirizados, uma vez que se sabe que a parcela é extremamente significativa para a subsistência dos trabalhadores.
III - As empresas terceirizadas deverão se valer dos mecanismos previstos na Medida Provisória n.º 927/2020 e recomendados pela Secretaria de Gestão do Ministério da Economia (teletrabalho, antecipação de férias e feriados, concessão de férias coletivas, banco de horas e adoção de regime de jornada em turnos alternados de revezamento) para buscar superar o momento de crise.
IV - Os serviços essenciais devem ser preservados e os custos relativos às substituições de empregados do grupo de risco deverão ser suportados pela Administração quando presentes os requisitos autorizadores do reequilíbrio econômico-financeiro.
Consentâneo com o entendimento do TCE-PR, há que se mencionar o artigo de Joel de Menezes Niebuhr[3] acerca dos contratos de terceirização de serviços em tempos de pandemia, segundo o qual seria possível a suspensão do contrato administrativo (o que depende apenas da Administração Pública, como lhe autoriza o parágrafo único do art. 8º da Lei n. 8.666/1993) juntamente com a suspensão dos contratos de trabalho (com fundamento no art. 476-A da CLT) para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional, ainda que oferecido a distância.
Nessa hipótese, que é restrita ao período de dois a cinco meses, o § 3º do artigo 476-A da CLT prevê a possibilidade de ajuda compensatória mensal por parte do empregador em favor do contratado durante o período de suspensão, sem natureza salarial, com valor a ser definido em convenção ou acordo coletivo, afora a concessão de bolsa de qualificação profissional custeada pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador (art. 2-A da Lei n. 7.998/1990).
Os fatos que se sucedem em razão do coronavírus são excepcionais, extraordinários, anormais e impactantes. O próprio princípio da legalidade, em razão disso, parece ser mitigado para viabilizar atuações administrativas concretas, urgentes, excepcionais, temporárias e proporcionais. O contexto atual justifica que os contratos sofram alterações significativas, mas sem se descuidar dos vetores social e econômico[4].
Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos do presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
[1] Coronavírus-O que pode ser feito pelo gestor público- perguntas e respostas- TCESC. Disponível em: <https://drive.google.com/drive/folders/1KQGuZnl-R1B2waRejGeB9mnY7Rh1IHXY>. Acesso em 04 mai. 2020.
[2]<https://www1.tce.pr.gov.br/conteudo/infotce-pr:-coronavirus-perguntas-frequentes-licitacoes-e-contratos/327961/area/254>. Acesso em 04 mai. 2020.
[3] NIEHBUHR, Joel de Menezes. O que fazer com os contratos administrativos em tempos de coronavírus? Contratos Administrativos 01/04/2020. Disponível em: <https://www.zenite.blog.br/o-que-fazer-com-os-contratos-administrativos-em-tempos-de-coronavirus/> . Acesso em 01 mai. 2020.
[4] Recomenda-se também a leitura da obra: Os reflexos da Pandemia do Coronavírus nos Contratos Terceirizados dos autores Flavianna Paim Ronny Charles L. de Torres. Disponível em:< http://www.institutoprotege.com.br/wp-content/uploads/2020/04/Ebook-Os-reflexos-da-Pandemia-do-Coronav%C3%ADrus-nos-Contratos-Terceirizados.pdf>. Acesso em: 4 mai. 2020.
Sobre a possibilidade de alteração da utilização do transporte escolar para efetuar transporte de merenda escolar, tece-se algumas considerações.
O ordenamento jurídico nacional contempla a possibilidade de alteração que recaia sobre o objeto de contrato administrativo para a hipótese de melhor proteção ao interesse público. Do art. 65 da Lei n. 8.666/93 extraem-se, basicamente, quatro tipos de alterações contratuais: as alterações podem ser unilaterais (inciso I) ou consensuais (inciso II); e podem ser quantitativas (alínea “b” do inciso I e §1º) ou qualitativas (alínea “a” do inciso I e alínea “b” do inciso II).
Resumidamente explicando, as alterações unilaterais são as promovidas pela Administração independentemente da aquiescência do contratado. As alterações consensuais são aquelas que contam com a concordância do contratado. As alterações quantitativas afetam a quantidade, o tamanho ou a dimensão do objeto contratado. As alterações qualitativas, por exclusão, não afetam a quantidade, o tamanho ou a dimensão do objeto contratado, porém a técnica empregada, a qualidade, as especificações do objeto. Contudo, apesar de alterações contratuais serem permitidas, elas são sempre limitadas. Segundo Joel de Menezes Niebuhr[1]:
A mutabilidade do objeto do contrato é princípio que serve a possibilitar a adequação dele às novas demandas do interesse público. O ponto-chave reside na palavra adequação. A alteração presta-se a promover adequações, não a transformar o objeto do contrato noutro, com funcionalidade diferente. Portanto, ainda que se possa alterar o objeto do contrato, deve-se preservar a sua identidade (Princípio da identidade do objeto). A alteração do objeto do contrato não pode tocar à funcionalidade básica dele. Noutras palavras, a finalidade da contratação ou a demanda a ser atendida por ela devem ser as mesmas, não podem ser o foco de alteração. A alteração adapta dado objeto, não o transforma em coisa diferente. (grifou-se)
Cita-se, a título elucidativo, jurisprudência no sentido de que a alteração contratual não pode afetar a identidade do objeto:
Nos termos da Decisão 215/1999-Plenário, o TCU esclarece os conceitos de alterações quantitativas e qualitativas e estabelece seus pressupostos: [...] IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; [...] que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência. (TCU. Acórdão nº 4.935/2012, 2ª Câmara. Rel. Min. Aroldo Cedraz. Julg. 10.7.2012. Publ. 10.7.2012)
Levantamento de auditoria. Descaracterização do objeto.
Acordão
9.1. determinar, ao Ministério da Integração Nacional, que condicione a liberação de recursos para as obras da Adutora Santa Cruz à:
9.1.1. realização de nova licitação, uma vez que se mostra descaracterizado o interesse público em proceder ao aproveitamento do contrato [...], firmado com o Consórcio [...].
Voto
- [...] os elementos contidos nos autos apontam no sentido de ser inviável o aproveitamento do contrato original, especialmente em razão da modificação radical do objeto acordado, que implicaria violação dos limites estipulados pelos comandos contidos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993 para alterações contratuais.
Relatório
- O Sr. Diretor [da Secex] [...] Ponderou, em seu despacho,
que:
[...] o objeto originalmente licitado, a não ser pela finalidade pretendida, é completamente distinto do que consta da avença, modificada para albergar a alteração, de modo que nos sentimos impedidos de concordar em aceitá-lo como válido, sob a ótica da lei (situação incompatível com a consignada na Lei nº 8.666/93, art. 65, I, ‘a’), do princípio constitucional da igualdade (entre os competidores, porquanto, mantendo-se o contrato, estariam impedidos de se habilitarem a executá-lo) e do princípio da economicidade, pois não se mostra consistente a comprovação de que a continuidade do contrato é vantajosa para a Administração Pública. (TCU. Acórdão nº 2.464/2008, Plenário. Rel. Benjamin Zymler. Sessão de 05.11.2008)
Impende mencionar, ainda, que com as alterações da Medida Provisória n. 926, de 20 de março de 2020, a Lei n.13.979, de 6 de fevereiro de 2020, passou a prever duas opções para a Administração adquirir bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento das emergências. Há a dispensa de licitação, mas também existe um pregão simplificado (arts.4º a 4º-I).
E, também, a Lei n.13.979/2020[2] autorizou, entre as providências cabíveis, a “requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa” (art. 3º, inciso VII). Salienta-se, contudo, que tal dispositivo não dispõe sobre um contrato administrativo, e sim sobre ato administrativo unilateral, que retrata o exercício de competência estatal anômala; devendo, portanto, ser exercitada com grande cautela e para abranger as situações em que a emergência torne inviável a adoção das formalidades usualmente adotadas.
Nesse cenário, deve o gestor sopesar as possíveis medidas em um contexto amplo, de forma a atender da melhor forma o interesse público sem perder de vista a adequação das decisões tomadas às restrições legais, orçamentárias e financeiras impostas ao ente público.
Face ao exposto, conclui-se que a disciplina jurídica dos contratos (inclusive em curso) deve ser submetida não apenas ao regime jurídico legal, mas, também, e principalmente, constitucional, considerando-se as dificuldades enfrentadas pela sociedade diante dessa pandemia, especialmente, por aqueles mais vulneráveis, que se encontram mais suscetíveis a danos irreparáveis do que outros, e considerando-se os fundamentos, princípios e objetivos nos quais se alicerça a Nação, constantes dos arts.1º, 3º e 4º da CR/1988.
Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos do presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
[1] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2013. Disponível em: <https://www.forumconhecimento.com.br/livro/1250>. Acesso em: 4 mai. 2020.
[2] Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas:
(...)
VII - requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa; e (...)
No intuito de estabelecer medidas para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do vírus Sars-Cov-2, foi editada a Lei Federal nº 13.979, de 06/02/2020, a qual, nos artigos 4º a 4º-I, definiu normas específicas e mais flexíveis relativas à licitação, dispensa e contratação realizadas pela Administração Pública e relacionadas à situação emergencial em comento, aplicável a todos os entes da federação.
O artigo 4º do referido diploma legal, permitiu, de forma temporária e enquanto durar o estado de emergência, a dispensa de licitação para contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da pandemia do novo coronavírus.
Trata-se, portanto, de uma nova hipótese de dispensa, criada para atender à necessidade de viabilizar contratações urgentes destinadas a combater especificamente o quadro emergencial relacionado à Covid-19, prevista na legislação extraordinária, ao lado das demais hipóteses de dispensa previstas no art. 24 da Lei Geral de Licitações.
Primeiramente, impende esclarecer que há casos concretos que se enquadram em mais de uma hipótese legal de dispensa, a exemplo de uma contratação emergencial para compra de insumos de diminuto valor, cuja dispensa poderia ser fundamentada tanto no inciso IV quanto no inciso II do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/1993. Diante do referido quadro, a Administração Pública poderia optar por invocar qualquer uma ou ambas as hipóteses de dispensa.
Contudo, quando as hipóteses de dispensa aplicáveis estão previstas em diplomas legais diversos, que estabelecem regramentos diferentes, o Gestor deve escolher apenas uma das hipóteses de dispensa e assim estará submetido a todas as normas insculpidas no diploma legal correspondente, salvo exceção contida na própria norma.
Nesse contexto, em se tratando de contratação emergencial de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da pandemia do novo coronavírus, cujo valor não ultrapasse os limites previstos no Medida Provisória nº 961, de 06/05/2020, faculta-se ao Administrador a escolha entre a dispensa prevista na Lei Federal nº 13.979/2020 e aquela estabelecida no art. 24, incisos I, II ou IV, da Lei Geral de Licitações.
Optando pela dispensa da Lei Federal nº 13.979/2020, o Gestor poderá se valer das diversas regras flexibilizadoras previstas no novel diploma, observadas as balizas legais. Em contrapartida, a Lei Federal nº 13.979/2020, em seu art. 4º, §2º, determina que os contratos celebrados sob sua égide devem ser imediatamente publicados em sítio eletrônico oficial específico, com informações atinentes ao nome do contratado, número de inscrição na Receita Federal, prazo e valor do contrato, bem como número do processo correlato.
Diante da ausência de dispositivo legal determinando a aplicação subsidiária da Lei de Licitações, a referida norma desperta dúvidas quanto à aplicabilidade das normas relativas à publicação na imprensa oficial (artigos 26 e 61 da Lei Federal nº 8.666/1993). Cabe destacar que os Tribunais de Contas não possuem entendimento uníssono quanto ao tema. O TCE/PE, em resposta a perguntas formuladas por meio de seu hotsite[1], pronunciou-se no sentido de que o dispositivo em comento não se aplica à dispensa emergencial específica prevista na Lei nº 13.979/2020, na medida em que o art. 4º, §2º, exige apenas a publicação em sítio oficial específico na rede mundial de computadores.
De outra banda, o TCE/RJ, por meio de nota técnica[2], manifestou-se pela aplicabilidade do art. 26 da Lei nº 8.666/1993 às dispensas regidas pela Lei nº 13.979/2020, de forma que seria obrigatória a publicação do ato de dispensa tanto na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, quanto em portal específico na internet. Na mesma linha, o TCE/RO, mediante nota técnica[3], recomendou a publicação na imprensa oficial das dispensas amparadas no novel diploma legal, em observância à determinação contida na Lei Geral de Licitações.
De qualquer modo, atente-se para o fato de que, as dispensas de licitação em razão do valor do contrato, que se enquadram na hipótese legal de dispensa prevista no art. 24, I e II, da Lei Federal nº 8.666/1993, observados os limites máximos fixados na Medida Provisória nº 961, de 06/05/2020, não se submetem ao disposto no art. 26 do mesmo diploma, conforme se depreende da redação do caput próprio dispositivo legal. Senão vejamos:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) (g. n.)
Nesse sentido, inclusive, já se posicionou o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, no bojo da Consulta nº 812.005, nos seguintes termos:
Da análise do dispositivo acima transcrito, constata-se que para as despesas de pequeno valor, nos termos do art. 24, I e II, da Lei n. 8.666/93, a Administração pode desobrigar-se das formalidades de ratificação do ato de dispensa pela autoridade superior e de sua publicação na imprensa oficial, haja vista a simplicidade e a pequena relevância dessas contratações.
Isso porque o legislador entendeu que o valor da contratação, abaixo de R$8.000,00 para serviços e de R$15.000,00 para obras e serviços de engenharia, não justifica o dispêndio de parcela significativa de recursos em rigorosos e minuciosos mecanismos de controle. Assim, em observância aos princípios da eficiência, da razoabilidade, da proporcionalidade e da economicidade, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 24 da Lei de Licitações, o gestor pode abster-se da publicação do ato de dispensa em órgão oficial de imprensa, uma vez que os custos para essa publicação podem até ser superiores ao valor da despesa contraída. (g. n.)
Cumpre observar que o art. 4º, §2º, da Lei Federal nº 13.979/2020, ao contrário do art. 26 da Lei Geral de Licitações, não excluiu de sua incidência as contratações de valor reduzido, de modo que o contrato oriundo de dispensa de licitação albergada na Lei Federal nº 13.979/2020, qualquer que seja o valor, deve ser imediatamente publicado em sítio eletrônico oficial específico.
Na mesma toada, vale destacar que a ressalva contida na Lei Federal nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação), que dispensa os Municípios com população de até 10.000 (dez mil) habitantes da divulgação obrigatória dos contratos na rede mundial de computadores, não se aplica à imposição do art. 4º, §2º, da Lei Federal nº 13.979/2020, por ausência de previsão legal. Nesse sentido, colaciona-se trecho da orientação expedida pelo Conselheiro-Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, por meio do Ofício Circular nº 02/PRES./2020:
Registre-se que a obrigação de publicação imediata na rede mundial de computadores imposta pela Lei nº 13.979/20 abarca, inclusive, os municípios com população inferior a 10.000 habitantes, na medida em que a lei não os excepciona. (g. n.)
Noutro giro, no que tange à dispensa de licitação prevista no art. 24, incs. I e II e §1º, da Lei Federal nº 8.666/1993, que se fundamenta no baixo valor do objeto, cabe ressaltar que a reduzida relevância econômica da contratação não justifica os gastos necessários para a realização de uma licitação comum, com toda as etapas que lhe são inerentes.
Todavia, requer atenção o disposto na parte final dos incisos I e II do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/1993, que proíbe o fracionamento do objeto para fins de dispensa de licitação com fundamento no valor reduzido do contrato. Dessa forma, salvo situação superveniente e imprevisível, se forem realizadas pelo Administrador duas ou mais dispensas relativas ao mesmo objeto, a soma dos respectivos valores deve ser considerada para aferição do enquadramento na hipótese de dispensa em comento, sob pena de irregularidade dos procedimentos.
Posto isso, optando o Administrador pela dispensa do art. 24, inciso I ou II, da Lei Geral de Licitações, não obstante a desnecessidade de publicação do ato de dispensa na imprensa oficial a que se refere o art. 26, conforme mencionado alhures, persiste a obrigação relativa à divulgação dos contratos administrativos em sítio oficial da rede mundial de computadores, em local de fácil acesso, não em razão da Lei nº 13.979/2020, mas com base no art. 8º da Lei Federal nº 12.527/2011, que regula o direito de acesso à informação. Senão vejamos:
Art. 8º É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.
- 1º Na divulgação das informações a que se refere o caput, deverão constar, no mínimo:
(...)
IV - informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados;
(...)
- 2º Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e entidades públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet).
(...)
- 4º Os Municípios com população de até 10.000 (dez mil) habitantes ficam dispensados da divulgação obrigatória na internet a que se refere o § 2º , mantida a obrigatoriedade de divulgação, em tempo real, de informações relativas à execução orçamentária e financeira, nos critérios e prazos previstos no art. 73-B da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). (g. n.)
Nesse sentido, por meio do já citado Ofício Circular nº 02/PRES./2020, o Conselheiro-Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, expediu a seguinte recomendação relativa à transparência de todas as contratações destinadas ao enfrentamento da situação de emergência de saúde causada pelo novo coronavírus:
Os parâmetros legais extraordinários vigentes em face da declaração de pandemia da COVID-19 NÃO flexibilizam a obrigatoriedade de disponibilização das informações dos gastos públicos em tempo real, como já exigia o art. 48, § 1º, II, da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar n.º 101/2000.
Nos termos do §4º do art. 4º da Lei nº 13.979/20 e do §3º do art. 8º da Lei de Acesso à Informação, Lei nº 12.527/2011, as aquisições de bens, serviços e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus deverão ser imediatamente disponibilizadas na rede mundial de computadores, e cumprir os seguintes requisitos: devem ser disponibilizadas em seção especial da página web governamental ou portal da transparência, ficando acessível a partir da página inicial mediante banner ou outra solução que lhes dê destaque de fácil identificação para as aquisições e contratações decorrentes do enfrentamento da epidemia de COVID-19, garantindo a padronização de seu conteúdo; devem atender aos requisitos do §3º do art. 8º da Lei nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação), em especial a autenticidade, integridade e atualidade das informações; devem constar o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor total, o objeto e o respectivo processo de contratação ou aquisição.
(...)
Adicionalmente, orienta-se a disponibilizar no hotsite do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais <http://www.tce.mg.gov.br/covid/>, mediante preenchimento de formulário próprio, as aquisições e contratações decorrentes do enfrentamento da epidemia de COVID-19. A adesão dos gestores a essa divulgação permitirá que a transparência dos gastos relativos ao COVID-19 seja estrutura em formato mais acessível a todos os cidadãos e com diversos filtros de pesquisa para viabilizar uma visão mais ampla dos impactos da pandemia nos municípios mineiros. Para preencher o formulário, o gestor deve ingressar no Portal SICOM e todas as informações serão disponibilizadas no Portal COVID. (g. n.)
Ante o exposto, conclui-se que em ambos os casos de dispensa de licitação para contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da pandemia do novo coronavírus, seja com fundamentação na Lei Federal nº 13.979/2020 ou no art. 24 da Lei Federal nº 8.666/1993, faz-se necessária a publicização do contrato celebrado em portal eletrônico.
Além disso, com o objetivo de conferir maior transparência aos gastos relacionados à pandemia, conforme orientações veiculadas por meio do ofício circular supracitado, este Tribunal recomenda a disponibilização dos dados relativos a todos as aquisições e contratações destinadas ao combate à situação de emergência causada pela Covid-19 no hotsite do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (http://www.tce.mg.gov.br/covid/), mediante preenchimento de formulário próprio, disponível no Portal SICOM.
Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos do presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
[1] https://coronavirus.tomeconta.com/contratacoes-publicas/
[2] https://www.tce.rj.gov.br/documents/87898265/0/nota_tecnica_001-20.pdf
[3] https://tcero.tc.br/wp-content/uploads/2020/04/Nota-Técnica-n.-01-SGCE-2020-Orientaçãoes-Fiscais-Aquisições-e-Contratações.pdf
A Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, em seus art. 4º a 4º-I, prevê uma série de regras atinentes às contratações públicas a serem realizadas pela União, Estados e Municípios para o enfrentamento da pandemia de coronavírus (COVID-19).
Foram incorporadas ao ordenamento jurídico na condição de regras especiais, ora excepcionantes, ora complementares, às insculpidas na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93), destinadas a conferir maior agilidade à Administração Pública no tempestivo combate à situação de emergência.
Em última análise, intenciona salvar vidas e debelar, com a maior celeridade possível, os nefastos efeitos econômicos e sociais derivados das medidas restritivas determinadas pelos mais diversos entes públicos no intuito de retardar a disseminação do coronavírus.
A novidade legislativa de maior repercussão foi a criação de hipótese temporária de dispensa de licitação, nos termos do art. 4º da referida lei, segundo o qual “é dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”.
Não obstante, existem outros caminhos procedimentais que podem auxiliar os gestores no atendimento das questões que exigem providências mais ágeis. O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina[1], ao fornecer orientações aos gestores públicos, esclarece, in verbis:
É recomendável que, antes de tomar qualquer outra providência, o órgão verifique se os contratos vigentes já poderiam atender as necessidades emergenciais ou calamitosas supervenientes, por meio de aditivos qualitativos ou quantitativos. Quando a alteração contratual qualitativa não desvirtuar o objeto contratado e a alteração quantitativa respeitar os limites máximos de acréscimos, nos termos do artigo 65 da Lei Federal n. 8.666/1993, esse é um caminho viável e tem amparo legal.
Nesse sentido, antes de qualquer procedimento licitatório ou nova contratação, a utilização de contratações vigentes para o atendimento às necessidades impostas pela pandemia é aconselhável, não somente pela agilidade que confere às aquisições de bens e serviços, mas pela possibilidade de se obter condições mais vantajosas às possivelmente encontradas em nova contratação.
Importante destacar, contudo, a obrigatoriedade de vinculação ao objeto contratado e de respeito aos limites quantitativos impostos pela Lei nº 8.666/1993.
Ainda, constatada a necessidade de realização de nova contratação, a dispensa nos moldes do art. 4º da Lei nº 13.979/2020 não é a única solução possível, apresentando-se a possibilidade de contratação emergencial ou calamitosa com base no artigo 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/1993, a adoção do pregão com prazos reduzidos, previsto na Lei Federal nº 13.979/2020, ou a adesão a atas de registro de preços de outros órgãos.
Salienta-se que cada caso deve ser analisado de acordo com suas peculiaridades, devendo ser adotada a alternativa mais adequada ao atendimento da necessidade pública em questão.
Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos do presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
[1] Coronavírus-O que pode ser feito pelo gestor público- perguntas e respostas- TCESC. Disponível em: <http://www.tce.sc.gov.br/sites/default/files/coronavirus_perguntas_e_respostas.pdfAcesso em 11 mai. 2020.
As hipóteses de suspensão ou rescisão contratual aplicáveis aos contratos temporários devem estar estabelecidas na legislação específica que rege essa forma de contratação em cada ente, bem como podem estar pactuadas nos próprios instrumentos contratuais firmados com os profissionais em questão. Dessa forma, cabe inicialmente a cada gestor identificar, em seu contexto normativo específico, as hipóteses aplicáveis a sua realidade.
Ademais, além de identificar as hipóteses de suspensão ou rescisão contratual aplicáveis, é também de responsabilidade do gestor avaliar, em conjunto com sua assessoria e a secretaria responsável, quais as melhores ações a serem adotadas em relação aos contratos temporários de professores e outros profissionais da educação no contexto da pandemia de Covid-19.
Para tanto, deverá considerar as variadas circunstâncias que podem interferir nessa tomada de decisão, tais como, apenas a título sugestivo e exemplificativo: a duração da suspensão das aulas; as demais condições e justificativas constantes do ato responsável pela suspensão das aulas; quais as atividades desenvolvidas pelos profissionais contratados de forma temporária no setor da educação; a possibilidade de desenvolvimento remoto dessas atividades; eventual possibilidade de oferecimento de aulas ou outras atividades didáticas de forma remota ou virtual; etc. Além disso, não se pode deixar de considerar como o contexto da pandemia tem afetado as finanças públicas do ente e sua capacidade de arcar com os compromissos firmados.
Ademais, caso se opte pela rescisão dos contratos temporários em questão, deve-se ter em conta como serão retomadas e desenvolvidas, após o retorno das aulas, as atividades então desenvolvidas pelos profissionais que tiverem seus contratos rescindidos. Nesse sentido, deve-se avaliar se será necessária a realização de novas contratações temporárias após o retorno das aulas, bem como se tais contratações terão o devido amparo legal. Alerta-se, a esse respeito, para as vedações contidas na chamada Lei Eleitoral (Lei n. 9.504/1997), em especial para a vedação contida no inciso V do artigo 73 e para as exceções dispostas nas alíneas desse dispositivo.
Diante dessas e de outras informações, o gestor poderá, de forma embasada, avaliar se é justificável a manutenção dos vínculos ora em discussão ou se é preferível e viável, no caso concreto, a suspensão ou a rescisão desses contratos. Independentemente da decisão a ser adotada, recomenda-se que seja devidamente justificada e documentada, com a exposição circunstanciada das razões de fato e de direito que a motivaram.
Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos do presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
Na definição da ação a ser adotada diante dos contratos temporários firmados no setor da educação, o gestor responsável deve avaliar as diversas alternativas possivelmente existentes e que, eventualmente, poderão ser adotadas antes ou no lugar da suspensão e da rescisão dos contratos. Ressalte-se que nem todas as alternativas abaixo expostas apenas a título exemplificativo são viáveis, adequadas ou recomendáveis em todos os contextos, de modo que o gestor deve se atentar para sua realidade fática, normativa e jurídica particular, adotando, caso assim entenda adequado, medidas que estejam em conformidade com o ordenamento jurídico, sobretudo diante do princípio da legalidade (art. 37, caput, Constituição da República).
Feita essa importante ressalva, apresentam-se, a seguir, medidas que têm sido adotadas por alguns governos estaduais e municipais ou levantadas por outros Tribunais de Contas do país, como alternativas à suspensão e à rescisão dos contratos temporários da educação em razão da suspensão das aulas diante da pandemia de Covid-19: utilização do trabalho remoto; realização de alterações nos contratos em questão, por meio de termos aditivos, estipulando, por exemplo, redução provisória da jornada ou a utilização de banco de horas, para posterior compensação, quando do retorno das atividades letivas, caso haja embasamento legal para a adoção dessa medida; eventual concessão de férias a profissionais que já tenham adquirido o direito ao gozo desse benefício (apenas quando a concessão desse benefício já estiver prevista na legislação de regência das contratações temporárias do ente).
Ademais, a título complementar, são mencionadas possíveis medidas para minimizar os severos impactos financeiros e orçamentários da pandemia: a suspensão do pagamento de auxílio-transporte a profissionais que estejam atuando remotamente, bem como a suspensão do pagamento de outros adicionais cujas razões de existir não subsistam no contexto da pandemia. Tais medidas, apesar de não constituírem alternativas diretas à suspensão e à rescisão dos contratos temporários da educação, podem impactar positivamente no orçamento do ente e, assim, ser indiretamente consideradas no momento da decisão acerca da manutenção ou não desses contratos.
Em sede de conclusão, importa esclarecer que as medidas acima apresentadas decorrem de ações concretas que têm sido adotadas por distintos governos ou levantadas por outros Tribunais de Contas e possuem caráter apenas sugestivo e exemplificativo e, dessa forma, sua possibilidade e sua adequação devem ser concretamente avaliadas pelo gestor responsável, à luz de seu contexto fático e normativo particular.
Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos do presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
Sim. Independentemente da decisão a ser adotada, recomenda-se que ela seja devidamente justificada e documentada, com a exposição circunstanciada das razões de fato e de direito que a motivaram (ex.: indicação dos normativos que dão respaldo jurídico à ação).
Nos termos do artigo 37, IX, da Constituição da República, as contratações temporárias de pessoal destinam-se ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. De acordo com esse parâmetro inicial, a realização de novas contratações temporárias deve se dar de forma justificada e, ainda, estar amparada na legislação local e ser precedida por processo de seleção pública que observe os princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, em especial os princípios da isonomia, da publicidade e da transparência.
Recomenda-se, nesse sentido, que sejam previamente divulgadas, de modo público e transparente, informações como: requisitos necessários para a contratação e o exercício das atividades; critérios objetivos de classificação dos candidatos, caso ultrapassado o número de vagas; atividades e atribuições a serem desempenhadas; a forma de remuneração; o prazo da contratação e eventual possibilidade de prorrogação; as hipóteses de rescisão do contrato; dentre outras informações relevantes.
Ainda sobre a possibilidade de realização de novas contratações temporárias após o retorno das atividades letivas, o gestor deverá observar, também, as vedações constantes da legislação eleitoral, que restringe movimentações de pessoal em virtude do período eleitoral. Destaca-se, a esse respeito, o disposto no inciso V do artigo 73 da Lei nacional n. 9.504/1997, que veda, nos três meses que antecedem o pleito e até a posse dos eleitos, a contratação e a admissão de pessoal a qualquer título, ressalvada, dentre outras exceções, a contratação de profissionais necessários ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo.
Especificamente quanto a esse último ponto, o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul (TCE-RS) salientou, no boletim informativo “Covid-19 (Novo Coronavírus)”, divulgado em seu portal, que o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) seria, na visão daquela Corte de Contas, o de que apenas serviços relacionados à saúde, à segurança e à sobrevivência da população estariam enquadrados como essenciais. Assim, segundo o entendimento daquela Corte de Contas, somente seriam possíveis, durante o período assinalado, contratações que atendam aos requisitos expostos.
Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos do presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
Inicialmente, importante esclarecer que a discussão acerca da possibilidade de concessão de férias e/ou alteração da forma de prestação de serviços deve, imperiosa e inicialmente, orientar-se pela legislação local aplicável aos servidores públicos.
A partir do balizamento legal aplicável ao caso, cabe ao gestor, auxiliado por sua assessoria, identificar a melhor ação a ser adotada na hipótese, considerando as variadas circunstâncias, tais como, a título exemplificativo e sugestivo: as previsões constantes do Estatuto do Servidor Público aplicável, a verificação do instrumento adequado para eventual concessão/ajuste, a eventual possibilidade de exercício do trabalho de forma remota ou virtual, entre outros aspectos da conjuntura própria do ente.
Em 04/05/2020, o Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE/MG), por meio do Ofício Circular nº 02/PRES./2020[1], explicitou entendimento sobre o tema no sentido de que “cabe à administração local verificar e organizar a melhor forma para cumprimento da jornada de trabalho, levando em conta a utilização das ferramentas tecnológicas (teletrabalho), compensação da jornada de trabalho, banco de horas (onde for adotado), antecipação de feriados ou férias e outras medidas de interesse público”.
Dessa forma, o gestor, com a devida observância à Constituição da República, à legislação local e aos atos normativos referentes à eventual declaração de calamidade, deverá decidir, motivadamente, o tratamento a ser dado à questão que melhor atenda ao interesse público, considerando, dentre as alternativas possíveis, aquela que melhor se adeque à sua realidade.
Sobre o tema, é válido, também, apresentar o informativo “O que pode ser feito pelo gestor público”, divulgado pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (TCE/SC) em 26/03/2020 (atualizado em 07/04/2020), sob a forma de perguntas e respostas[2]. Nesse material, referida Corte de Contas, em resposta à pergunta sobre dispensa de servidores, considera, no mesmo sentido, que a administração local deve verificar a melhor forma de gerenciar a situação, de acordo com as suas peculiaridades, sua estrutura administrativa e de pessoal (considerando as respectivas atribuições), atendendo, sempre, ao princípio da legalidade. Aquele Tribunal afirmou, também, ser possível o trabalho remoto, a concessão de férias e/ou licença prêmio aos servidores que possuam tal direito e assim desejarem usufruir nesse período, ou, ainda, a antecipação de férias individuais, além da possibilidade do aproveitamento e da antecipação de feriados. Para servidores que não conseguem desenvolver trabalho remoto, conclui ser possível fazer a compensação da jornada de trabalho quando a situação normalizar, ou utilizar de banco de horas (se existir esse sistema no órgão ou na entidade).
O Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul-TCE/RS, nesse mesmo contexto, por meio do “Boletim Informativo – Covid 19 (Novo Coronavírus)”[3], afirmou que, aos servidores que já tiverem adquirido o direito a férias, admite-se, nesse período, a concessão do direito. O referido Tribunal ressaltou que é preciso se atentar, porém, para a necessidade de continuidade dos serviços públicos, mantendo-se um contingente em atividade, ainda que seja em trabalho remoto.
Na oportunidade, em relação especificamente à concessão de férias, ressalta-se que, como regra, caso o direito já tenha sido adquirido, a data de sua concessão é prerrogativa do órgão e não precisa se vincular necessariamente à vontade individual do servidor. Destaca-se, ainda, a necessidade de garantir a permanência de servidores de serviços essenciais, em especial das áreas da saúde, os quais, nesse momento, devem estar em atividade.
Percebe-se, pois, que, a adequação da medida vai depender do contexto do município e da legislação aplicável, devendo o gestor se atentar, ainda, ao instrumento apropriado para sua formalização. Independentemente da decisão a ser adotada, recomenda-se que seja devidamente justificada e documentada, com a exposição circunstanciada das razões de fato e de direito que a motivaram.
Por fim, cabe alertar que as respostas aos questionamentos do presente canal possuem caráter meramente informativo e não implicam em antecipação de entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
[1] Disponível em:
https://www.tce.mg.gov.br/IMG/Oficio%20Circular%2002%20PRES%202020%20Orientacoes%20TCE%20MG.pdf. Acesso em: 08/05/2020.
[2] Disponível em:
http://www.tce.sc.gov.br/sites/default/files/coronavirus_perguntas_e_respostas.pdf.
Acesso em 20/04/2020.
[3] Disponível em:
Acesso em 22/04/2020.
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