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Artigo do Conselheiro Gilberto Diniz é destaque na Imprensa

24/02/2010

O Conselheiro Gilberto Diniz foi homenageado na Sessão do Pleno de hoje (24/02) pelo artigo publicado no caderno Direito e Justiça do jornal "Estado de Minas" no qual enfatiza a legitimidade do Tribunal de Contas para examinar editais de concursos públicos. A homenagem em Plenário foi iniciativa do Conselheiro Eduardo Carone Costa que propôs, ainda, a publicação do artigo na Revista do TCEMG, o que foi aprovado por unanimidade. 

Leia abaixo a íntegra do artigo do Conselheiro Gilberto Diniz ou veja aqui a publicação que também está disponível no site do "Estado de Minas"

Direito e Justiça
Legitimidade para exame de edital de concurso público

Gilberto Diniz - Auditor e conselheiro em exercício do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais

O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, ao examinar a legalidade de edital de concurso para provimento de cargos ou empregos públicos, depois de publicado o ato e antes de concluído o certame, dá mais uma demonstração de busca contínua pelo aprimoramento de suas ações de fiscalização.

A legitimidade para o exercício de tão relevante atribuição, se não for textual, é consectário lógico-jurídico da competência que lhe outorga a Constituição da República de 1988, artigo 71, III. Chegar a essa conclusão não é como aprender o idioma japonês em braile, expressão cunhada pelo cancioneiro popular para designar o que é difícil ou duvidoso. Basta singela exegese das normas da Lex Mater. Senão vejamos.

Segundo o indigitado preceptivo constitucional, à Corte de Contas cabe apreciar, para fim de registro, a legalidade das admissões de pessoal, a qualquer título, na administração direita e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão. Comando análogo está inserto no inciso V do artigo 76 da Constituição Mineira de 1989.

A admissão de pessoal na administração pública, com efeito – observadas as exceções feitas pela própria Carta Política, nomeações para cargos em comissão (artigo 37, II) e alguns vitalícios (artigos 73, §§ 1º e 2º; 94; 101 e 104, parágrafos únicos), contratação temporária por excepcional interesse público (artigo 37, IX), aproveitamento de ex-combatente (artigo 53, I, ADCT) –, resulta de conjunto de atos e procedimentos, entre os quais, o concurso público de provas ou de provas e títulos.

Isso ressai com todas as letras, a propósito, do precitado inciso II do artigo 37 constitucional, que estatui: a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

O concurso público, como cediço, é procedimento administrativo que visa a aferir aptidões pessoais e, por conseguinte, selecionar os melhores candidatos para o provimento de cargos ou empregos públicos. Homenageiam-se, assim, o mérito do candidato e os princípios da legalidade, da competição, da isonomia, da impessoalidade e da moralidade administrativa.

Ao conferir aos Tribunais de Contas a aludida competência, a Constituição atribuiu-lhes poder para examinar a legalidade de edital de concurso, que compõe, repita-se, o conjunto de procedimentos e atos legalmente exigidos para o provimento de cargos ou empregos públicos, excetuadas aquelas hipóteses previstas na Lei Fundamental.

Para José dos Santos Carvalho Filho, quando a lei o exige, a eficácia e validade do ato final estão condicionadas à realização de procedimento regular, que está sujeito à verificação da legalidade em cada uma das fases que o constitui (In Manual de direito administrativo, Lumen Juris: RJ, 13ª ed., 2005, p. 120).

Ainda a esse respeito, no voto proferido no Mandado de Segurança 24.510-DF, quando citou o célebre caso McCulloch v. Maryland (1819), decidido pela Suprema Corte dos EUA, o ministro Celso de Mello pontificou que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos.

O exame de edital de concurso público pelos órgãos de controle externo, em rigor, constitui meio essencial e necessário para atingir o desiderato da Constituição. É que, nessa análise, são verificados requisitos intrínsecos ao provimento pretendido, entre os quais, se os cargos postos em disputa foram criados por lei, se a respectiva remuneração foi fixada ou alterada por lei específica, se foram observadas as cautelas de natureza orçamentária e financeira para a admissão de pessoal, por exemplo, aquelas prescritas na CF/88, artigo 37, XIII e artigo 169, § 1º, e na LC 101/00, artigos 16 e 17.

Essa aferição não se limita, pois, a checar se as exigências editalícias são legais e razoáveis, de acordo com a natureza e complexidade das funções dos cargos ou empregos públicos, as quais, uma vez publicadas, iniciam a fase externa do certame. Vale dizer, a verificação abarca também aqueles atos, procedimentos e operações que antecedem e culminam na mencionada etapa, os quais são denominados, em contraposição àquela outra, de fase interna do concurso público.

Nessa ordem de ideias, e em homenagem aos princípios que regem a administração pública, notadamente os da legalidade, da razoabilidade e da eficiência, é inconteste a imprescindibilidade da análise sob comento para atingir o fim colimado pela Constituição, bem assim a legitimidade dos Tribunais de Contas para efetivá-la, ainda mais sendo certo que esses mesmos órgãos podem decidir pela ilegalidade da admissão.

Essa forma de atuação, em verdade, objetiva tornar eficiente e eficaz o julgamento sobre a admissão de pessoal. Isso porque se evita, a princípio, a negativa de registro do ato admissional, a posteriori, em virtude de ulterior verificação de ilegalidade insanável na fase interna ou no correspondente edital de convocação do concurso público. Previnem-se, dessa forma, dano ao erário e lesão a direito subjetivo de terceiro.

A sociedade moderna, de fato, passa a reconhecer como disfunção do controle manifestação sobre dano ocorrido e identificação dos responsáveis, por caracterizar mera verificação e registro do descontrole. Cobra-se, hodiernamente, fiscalização oportuna, pois o controle externo somente será eficaz e efetivo quando contribuir, a tempo e modo, para a boa gestão dos recursos públicos.

Não bastassem tais razões, a legitimidade para a ação de fiscalização em destaque encontra respaldo, ainda, no dever-poder garantido às Cortes de Contas de fixar prazo para que o administrador público sane ilegalidades constatadas na apreciação de atos sujeitos ao crivo do controle externo, podendo, até, sustar a continuidade deles, com vista a assegurar a efetividade de sua decisão, consoante prescrevem os incisos IX e X do artigo 71 da vigente Lei Maior da República de 1988, cujas normas correspondentes na Constituição Mineira de 1989 estão inseridas nos incisos XVI e XVII do artigo 76.

O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, portanto, ao examinar a legalidade de edital de concurso público, logo após a publicação do ato e antes de o certame terminar, atua de forma preventiva e pauta seu proceder nas bem demarcadas competências estatuídas na Lex Legum. Com isso, atende o crescente anseio da sociedade, que percebe, cada vez mais, os órgãos de controle externo como instrumentos de exercício da cidadania e salvaguardas do regime democrático.