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Informativo de Jurisprudência nº 120

16/12/2014

 

Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas

                 Belo Horizonte|01 a 14 de dezembro de 2014|n. 120

 

Este Informativo, desenvolvido a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, contém resumos elaborados pela Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas, não consistindo em repositório oficial da jurisprudência deste Tribunal.

 

SUMÁRIO

 

Tribunal Pleno

1) Multas decorrentes do descumprimento de determinação do TCEMG

2) Comissão de Tomada de Contas Especial pode ser composta por servidores públicos efetivos ou ocupantes de cargo em comissão

3) Possibilidade de extensão do auxílio-saúde aos membros aposentados da Magistratura e do Ministério Público

 

1ª Câmara

4) Determinação de restituição ao erário de valor recebido em virtude de convênio por ausência de comprovação de execução do objeto

 

Outros Órgãos

5) TJMG – Discricionariedade da Administração Pública quanto ao momento de nomeação de candidato aprovado em concurso público

6) TCU – A entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, deve comprovar indiscutível capacidade para a execução do objeto por meios próprios, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação

7) TCU – No pregão, não é possível a desistência da oferta

 

Tribunal Pleno

 

Multas decorrentes do descumprimento de determinação do TCEMG

 

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo Defensor Público Geral do Estado de Minas Gerais, em face da decisão datada de 03.09.13 que aplicou multa em decorrência do descumprimento da determinação proferida na sessão de 15.09.09. Preliminarmente, o recorrente alegou que, no interstício temporal entre a decisão meritória tomada na Representação n. 804.549 em 15.09.09 – que determinava a concessão de prazo de 90 dias para que o recorrente comprovasse a efetiva apuração das responsabilidades administrativas da FUMARC e do professor incumbido da correção da prova – e a aplicação da multa pelo descumprimento desta imposição, em 03.09.13, não foi intimado para prestar esclarecimentos ou mesmo demonstrar que adotou as providências determinadas pelo TCEMG. Diante de tal alegação, o relator, Cons. José Alves Viana, entendeu necessário fazer a distinção entre as duas espécies de multas passíveis de serem aplicadas pelos Tribunais de Contas: multa-coerção e multa-sanção. Afirmou que a primeira é aplicada no intuito de forçar o cumprimento do ordenado, enquanto a segunda possui caráter reparador do dano, com viés sancionatório. Salientou, ainda, que no tocante à garantia do contraditório, as multas-coerção, por tutelarem o cumprimento de obrigações públicas, permitem a instalação do contraditório depois de consumada a coação; e que as multas-sanção reclamam prévio contraditório para que sua imposição seja legítima. Lembrou que esta matéria encontra-se sumulada por esta Corte, nos termos da Súmula TCEMG n. 108. Asseverou que o fundamento da aplicação da multa foi a omissão pessoal do então gestor em face da determinação expressa do TCEMG, e que a sanção atribuída advém de expressa determinação legal (art. 85, III, da Lei Complementar 102/08, e art. 318, III, do RITCEMG). No mérito, o recorrente afirma que a determinação exarada pela 1ª Câmara foi cumprida, diante da designação de comissão para ação fiscalizadora, nos termos da Resolução n. DPMG 275/09, publicada em 14.10.09. Com relação à tal alegação, o relator fez os seguintes esclarecimentos: (a) a sanção foi atribuída pelo descumprimento do gestor de determinação exarada na sessão da 1ª Câmara de 15.09.09; (b) em seguida, foram interpostos embargos declaratórios objetivando prazo maior para a efetivação da medida, os quais foram rejeitados pelo Plenário em 29.09.09; (c) esgotado o prazo, o recorrente não se manifestou nos autos; (d) consta no Recurso Ordinário que, dentro do prazo determinado, a Defensoria Pública Estadual designou comissão para a ação fiscalizadora, que elaborou em 29.04.10 o Parecer Técnico n. 01/2010, opinando “pela aplicação das penalidades previstas no contrato e nas sanções previstas no Decreto Estadual n. 44.431/2006”; (e) após o decurso do prazo, sem ter o recorrente cumprido com o determinado, a 1ª Câmara aplicou, em 03.09.13, multa ao Defensor Público Geral à época, e ainda intimou a atual Defensora Pública Geral para encaminhar, em 15 dias, as informações acerca dos procedimentos adotados para apuração das responsabilidades. Desta forma, entendeu evidente que a multa coerção foi imposta quase três anos após a decisão definitiva tomada nos Embargos de Declaração, que manteve o prazo de 90 dias para o cumprimento da deliberação. Frisou que a aplicação da sanção decorreu da efetiva omissão do gestor, que deixou de cumprir tempestivamente a obrigação imputada em sessão Plenária, conduta que gerou efetivos prejuízos à ação fiscalizatória do TCEMG. Apontou que caberia ao gestor, caso entendesse ser o prazo fixado insuficiente para a conclusão do processo administrativo, se pronunciar tempestivamente nos autos requerendo a dilação comprobatória ao invés de deixar de cumprir o que havia sido determinado. Alertou que, ao se omitir perante o TCEMG, seja para requerer novo prazo ou mesmo informar que a diligência não pôde ser adimplida tempestivamente, restou configurado o descumprimento de ordem expressa, sendo devida a sanção nos termos do art. 85, III, da Lei Complementar 102/08. Destacou que diversos julgados imputam exclusivamente ao gestor o ônus de comprovar a impossibilidade de cumprir, tempestivamente, a obrigação atribuída pelo TCEMG, citou o Recurso Ordinário n. 862.767, da sessão de 28.05.14. Por todo o exposto, negou provimento ao recurso. O voto foi aprovado por unanimidade (Recurso Ordinário 912.174, Cons. José Alves Viana, 03.12.14).

 

Comissão de Tomada de Contas Especial pode ser composta por servidores públicos efetivos ou ocupantes de cargo em comissão *

 

Cuida-se de Consulta formulada por Controlador-Geral do Município, por meio da qual questiona se o servidor público ocupante de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração pode integrar a comissão da Tomada de Contas Especial, considerando o disposto no art. 8º da INTCEMG 03/2013. O relator, Cons. Wanderley Ávila, iniciou seu parecer transcrevendo os art. 8º e 9º da citada instrução. Após, assinalou que os cargos de provimento efetivo caracterizam-se pela permanência e pela exigência de concurso público, enquanto os cargos em comissão são normalmente ocupados em caráter transitório, por pessoa de confiança da autoridade competente para designá-los, podendo seus ocupantes ser exonerados livremente, sem necessidade de processo administrativo. Acrescentou que os cargos em comissão podem ser subdivididos em cargos de recrutamento amplo ou de recrutamento restrito, conforme previsto na lei que os criar. Consignou que os cargos de provimento em comissão de recrutamento restrito são ocupados por servidores públicos efetivos, admitidos mediante concurso públicos de provas, ou de provas e títulos e, distintamente, os cargos de provimento em comissão de recrutamento amplo dispensam, para sua nomeação, que a pessoa designada tenha vínculo efetivo com o serviço público. Assinalou que a INTCEMG 03/2013 estabeleceu alguns critérios para nortear a conduta do Administrador ao designar os membros da comissão que deverão conduzir a tomada de contas especial. Anotou que tais critérios fundamentam-se, sobretudo, nos princípios da impessoalidade e moralidade, tendo por objeto assegurar a necessária imparcialidade dos servidores na condução dos trabalhos do processo administrativo, reduzindo a possibilidade de injunções em favor ou contra os envolvidos. Por oportuno, o relator anotou que o servidor efetivo, ocupante de cargo de provimento em comissão de recrutamento restrito poderá, observadas as demais condicionantes mencionadas no art. 8º da referida instrução, compor a comissão de tomada de contas especial. O Conselheiro em substituição Licurgo Mourão sugeriu que também os servidores ocupantes de cargo em comissão de recrutamento amplo podem integrar a comissão de tomada de contas especial. Justificou seu voto afirmando que o art. 8ª da INTCEMG 03/13 viola a CR/88 ao estabelecer fator de discrímen entre servidores efetivos e comissionados não suportado pela CR/88, o que, no seu entendimento, vai contra o princípio da isonomia, previsto no art. 5º da CR/88. Destacou que tanto servidores efetivos quanto aqueles ocupantes de cargo em comissão de recrutamento amplo podem compor a Comissão de Tomada de Contas Especial em razão da ausência de impeditivo legal ou constitucional. O Cons. em substituição acrescentou que tanto efetivos como comissionados são servidores admitidos de acordo com o texto constitucional, sujeitos ao mesmo regime jurídico, o estatuto dos servidores, portanto, detentores dos mesmos direitos e dos mesmos impedimentos e obrigações legais, razão pela qual não vislumbra razão para sustentar esse fator restritivo e discriminatório. Tal sugestão foi encampada pelo relator, que concluiu seu voto no sentido de que os membros integrantes da comissão de tomada de contas especial devem observar as seguintes condicionantes: (a) ser servidor público, titular de cargo ou emprego público (princípio da imparcialidade); (b) não estar envolvido com os fatos apurados e não possuir qualquer interesse no resultado da tomada de contas especial (princípio da impessoalidade e moralidade); (c) o servidor não deve integrar o controle interno. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 932.586, Rel. Cons. Wanderley Ávila, 03.12.14).
*Republicado em 17/12/2014 por incorreção.

 

Possibilidade de extensão do auxílio-saúde aos membros aposentados da Magistratura e do Ministério Público

 

Trata-se de Consulta formulada pelo Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e pela Procuradora-Geral de Justiça do Ministério Público indagando acerca da possibilidade de extensão do auxílio-saúde concedido aos membros da Magistratura e do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, pelas Leis Complementares 59/2001 e 34/2001, aos membros aposentados. O relator, Cons. Mauri Torres, salientou que a CR/88 garantiu a paridade de vencimentos e proventos entre servidores ativos e aposentados. Acrescentou que a Carta Magna, inclusive, assegura que eventual modificação dos vencimentos dos servidores na ativa alcance os inativos. Esclareceu que o custeio do plano de saúde representa vantagem incluída nos subsídios dos magistrados da ativa e que, conforme orientação pacificada pelo STF e pelo STJ, tais vantagens concedidas aos servidores em atividade devem ser estendidas aos aposentados, por força do disposto no § 8º do art. 40 da CR/88. Citou o RO/MS n. 12.101 – BA (2000/0054079-0), do STJ, o MS n. 100080011024, do TJES, o RE-AgR 383349/CE – CEARÁ, e o RE-AgR 529050/RN - RIO GRANDE DO NORTE, ambos do STF. Concluiu que o benefício do auxílio-saúde não pode ser oferecido exclusivamente àqueles que se encontram em atividade, sob pena de infringência à legislação vigente e também aos princípios constitucionais. Dessa forma respondeu à Consulta no sentido de que são extensivos aos inativos e pensionistas o auxílio-saúde concedido aos membros da Magistratura e do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, pelas Leis Complementares 59/2001 e 34/2001. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 942.196, Rel. Cons. Mauri Torres, 10.12.14).

 
1ª Câmara
 

Determinação de restituição ao erário de valor recebido em virtude de convênio por ausência de comprovação de execução do objeto

 

Versam os autos sobre Convênio celebrado entre a Secretaria de Estado de Assuntos Municipais e a Associação Beneficente e Filantrópica Amigos do Esporte - Município de Contagem, cujo objeto consiste na aquisição de materiais esportivos, cobertores, gêneros alimentícios e cadeira de rodas para atendimento às pessoas carentes da Comunidade. O relator, Conselheiro Wanderley Ávila, iniciou seu voto lembrando que os gestores têm a obrigação de prestar contas pelo uso dos recursos públicos, conforme previsão contida no art. 70, parágrafo único, da CR/88, no art. 74 da CEMG, bem como nos art. 2º e 3º da LC 102/08. Apontou que, nos termos do Convênio, competia à Secretaria o repasse de recursos financeiros à Associação, em uma única parcela, obrigando-se, ainda, a supervisionar e acompanhar a execução do objeto do presente Convênio. Acrescentou que, dentre outras obrigações, caberia à Associação a responsabilidade pela execução do objeto do convênio, destacando-se, especialmente, a obrigação de prestar contas do recurso financeiro recebido. Salientou que a Comissão de Tomada de Contas Especial se manifestou no sentido de que o recurso repassado pela Secretaria não foi aplicado e nada foi adquirido conforme o objeto e plano de trabalho do Convênio. Constatou que não há, nos autos, documentação que comprove a efetividade e a correta aplicação dos recursos na execução do objeto do instrumento celebrado. Observou que a Associação, responsável pela execução do objeto do convênio e apresentação da prestação de contas, embora devidamente citada, não apresentou qualquer manifestação nos autos. À vista dos fatos constatados e do relatório técnico anexado, concluiu que houve, além da omissão do dever de prestar contas, dano efetivo ao erário estadual. Com fundamento no disposto no art. 250, III, do RITCEMG, julgou irregulares as contas inerentes ao referido Convênio e determinou, com espeque nos artigos 254 e 316 do RITCEMG, à Presidente da entidade à época e responsável pela execução de seu objeto, restituir o valor recebido devidamente atualizado até a data do efetivo ressarcimento, correspondente ao dano ao erário verificado, acrescido de juros de mora. O voto foi aprovado por unanimidade (Convênio n. 642.762, Rel. Cons. Wanderley Ávila, 02.12.14).

 

Outros Órgãos

 

TJMG – Discricionariedade da Administração Pública quanto ao momento de nomeação de candidato aprovado em concurso público

 

“O Órgão Especial, à unanimidade de votos, denegou a ordem em mandado de segurança impetrado por candidato aprovado em concurso público que objetivava a expedição do ato de sua nomeação e posse em caráter efetivo no cargo de Professor de Educação Básica. O Relator, Des. Belizário de Lacerda, denegou a ordem por entender que o impetrante possui mera expectativa de direito à nomeação se ainda estiver em curso o prazo de validade do certame. Amparado pela jurisprudência consolidada do STJ, aduziu que o momento da nomeação se insere no poder discricionário da Administração Pública, estando sujeito aos critérios de conveniência e oportunidade do Poder Público, que poderá decidir quando se dará a nomeação do candidato aprovado, dentro do prazo de validade do concurso, respeitando-se a ordem de classificação. (Mandado de Segurança nº 1.0000.14.049205-9/000, Rel. Des. Belizário de Lacerda, DJe disponibilizado em 20/11/2014).” (Boletim de Jurisprudência do TJMG n. 104, publicado em 03/12/2014).

 

TCU – A entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, deve comprovar indiscutível capacidade para a execução do objeto por meios próprios, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação

 

“Em Prestação de Contas ordinária da Companhia das Docas do Estado da Bahia S.A. (Codeba), fora efetuada a audiência dos responsáveis (Diretor-presidente e a Coordenadora do Departamento Jurídico) em face, dentre outros aspectos, da contratação direta de entidade sem fins lucrativos, com esteio no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, para a prestação de serviços técnico-administrativos especializados na área de meio ambiente, os quais, de fato, foram executados por um terceiro particular. Ao analisar a ocorrência, registrou o relator que a fundação escolhida não dispunha, antes da contratação, de corpo técnico qualificado para a execução dos serviços. Em decorrência, ‘a contratação direta teria sido indevida porque estaria em desacordo com jurisprudência desta Corte, mediante a qual é estabelecido que a entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, XIII, da Lei 8.666/1993, deve comprovar a capacidade de execução do objeto pactuado com meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo, portanto, inadmissível a subcontratação dos serviços (v.g. Acórdãos Plenário 1.803/2010 e 551/2010)’. Aduziu o relator que esse entendimento destina-se a ‘evitar que se utilize desse permissivo legal para contratação direta de empresa que atuará meramente como intermediária na prestação dos serviços’, afastando-se o risco de ‘fuga ao regular certame licitatório, pois a empresa de fato executora do objeto não preencheria os requisitos subjetivos e objetivos para que fosse contratada com fulcro nessa hipótese de dispensa de licitação’. Ademais, caso a contratada não possua as condições técnicas para a execução dos serviços contratados, inferiu o relator, não há como supor que ela atenda ao requisito legal que estabelece a necessidade de as contratadas possuírem ‘inquestionável reputação ético-profissional’. Noutro giro, anotou o relator que o entendimento jurisprudencial pretende assegurar o respeito ao princípio da economicidade, evitando ‘o desnecessário pagamento de valores a título de taxa de intermediação, correspondente à diferença entre o montante despendido pela administração e aquele auferido pela subcontratada executora dos serviços’. Em conclusão, assentou que ‘o essencial é verificar em cada caso se houve a desvirtuação da norma legal de forma a se concluir que a contratada atuou como mera intermediária ou não detinha a capacitação necessária para a execução do objeto’. Evidenciada a efetiva realização dos serviços por outra instituição e também que a contratada não detinha capacidade para a execução do objeto por meios próprios, o Plenário, acompanhando o relator, rejeitou as razões de justificativa apresentadas, para, dentre outras decisões, julgar irregulares as contas do Diretor-presidente e da Coordenadora do Departamento Jurídico, aplicando-lhes a multa capitulada no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/92. Acórdão 3193/2014-Plenário, TC 015.560/2006-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 19.11.2014.” (Informativo de Licitações e Contratos do TCU n. 224, sessões: 18 e 19 de novembro de 2014).

 

TCU – No pregão, não é possível a desistência da oferta

 

“Em Tomada de Contas Especial instaurada pelo 12º Batalhão de Suprimento do Comando Militar da Amazônia, versando sobre irregularidades em aquisições de gêneros alimentícios e embarcações realizadas nos anos de 2003 a 2006, fora evidenciado a inabilitação indevida de fornecedores, a ausência de registro em ata dos motivos da inabilitação, adjudicação a licitantes e recebimento de produtos que não atenderam a requisitos previstos em edital ou em regulamentos internos da unidade, bem como sobrepreço. Em um dos certames analisados (pregão para aquisição de artigos alimentícios), realizou-se a citação do pregoeiro ‘pela desconsideração, sem justificativa em ata, da melhor proposta de preço apresentada, a qual teria ocasionado dano ao erário no valor de R$ 73.761,00’. Em suas alegações de defesa, o pregoeiro alegou que a proposta com o melhor preço não poderia ser considerada em face da desistência do proponente, manifestada antes do lançamento da proposta no sistema de registro e acompanhamento do pregão. Analisando o ponto, o relator registrou que ‘a norma disciplinadora da sessão do pregão não prevê a fase de desistência da oferta’. E que a ‘mera entrega da proposta acondicionada em um envelope coincide com a sua formalização, pois os envelopes entregues devem ser imediatamente abertos e efetuada a verificação do atendimento dos requisitos do instrumento convocatório, conforme determina o art. 4º, inciso VII, da Lei 10.520/2002’. Na forma do dispositivo citado, prosseguiu o relator, uma vez entregue o envelope contendo as propostas, duas alternativas estão ao alcance do pregoeiro: ‘caso o teor da oferta seja incompatível com o edital, ele tem o poder-dever de desclassificá-la, nos termos do art. 4º, inciso XI, da Lei 10.520/2002; caso a proposta seja conforme ao edital, deve o Pregoeiro averiguar o atendimento aos requisitos de habilitação da proponente, a teor do inciso XII daquele artigo’. No entendimento do relator, o pregoeiro ‘não tem a faculdade de devolver o envelope ao licitante como se o documento nunca tivesse sido entregue, nem de mantê-lo no processo para fins de registro histórico, pois esse procedimento não tem respaldo normativo’. Ademais, fora violado o princípio da vinculação ao edital: ‘depois de abertos os envelopes contendo as propostas de preço, a única circunstância que isentaria o licitante de mantê-la seria a desclassificação da proposta por não atender as exigências do instrumento convocatório’. Além disso, o pregoeiro ignorou também previsão editalícia de aplicação de penalidade àquele que não mantiver a proposta. Nesses termos, o Plenário, acolhendo a proposta do relator, rejeitou, no ponto, as alegações de defesa do pregoeiro, para julgar irregulares suas contas, aplicando-lhe a multa capitulada no inciso I do art. 58 da Lei 8.443/92. Acórdão 3261/2014 Plenário, TC 031.379/2011-7, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 26.11.2014.” (Informativo de Licitações e Contratos do TCU n. 225, sessões: 25 e 26 de novembro de 2014).

 

Servidora responsável pelo Informativo

Aridelma da Silva Peixoto

 
 

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