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Informativo de Jurisprudência n. 131

10/09/2015


 

Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas

                 Belo Horizonte|26 de agosto a 8 de setembro de 2015|n. 131

 

Este Informativo, desenvolvido a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras ou do Tribunal Pleno, do TCEMG, contém resumos elaborados pela Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas, mas não consiste em repositório oficial da jurisprudência deste Tribunal. Contém, ainda, matérias selecionadas oriundas do STF, do STJ, do TCU ou do TJMG.

SUMÁRIO

Tribunal Pleno

1) Guarda municipal e terceirização na proteção do patrimônio público

2) Contabilização de aportes para cobrir deficit do grupo financeiro da segregação de massa do RPPS

Outros Órgãos

3) STF – licitação e demonstração de prejuízo ao erário ou favorecimento - 1

4) STF – licitação e demonstração de prejuízo ao erário ou favorecimento - 2

5) STF – reclamação e sociedade de economia mista

6) STF – nomeação de servidor e nepotismo

7) TCU – a dispensa de licitação, em casos de emergência ou calamidade pública (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93), apenas é cabível se o objeto da contratação direta for o meio adequado, eficiente e efetivo de afastar o risco iminente detectado

8) TJMG – lei municipal não pode estender o regime próprio de previdência previsto no art. 40 da Constituição Federal a servidores estáveis por força do art. 19 dos ADCT

Tribunal Pleno

Guarda municipal e terceirização na proteção do patrimônio público

 

Consulta em que se discorreu acerca da obrigatoriedade de atuação da guarda municipal na proteção do patrimônio público e sobre a legalidade na terceirização dessa proteção por meio da contratação de segurança privada. O Conselheiro relator explicou que a instituição de guarda municipal representa uma faculdade do ente, nos termos do § 8º do art. 144 da Constituição da República (CR). Aduziu que a guarda municipal, por não figurar entre os órgãos elencados no art. 144 da CR, não participa do exercício da segurança pública. Alertou sobre a norma do art. 10, § 2º, da Lei n. 7.102/1994, a qual admite a prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, realizada por empresa especializada, para órgãos e empresas públicas. Concluiu que: a) em regra, compete ao serviço de segurança e vigilância, criado e mantido pelo Município, executado por servidores municipais, a proteção dos bens e serviços do ente; b) em caráter excepcional, comprovada a insuficiência da referida proteção, o Município pode contratar empresa especializada na prestação de serviços de vigilância e segurança, desde que inexista norma local impeditiva e que sejam observadas as normas aplicáveis, em especial as referentes à licitação; e c) nos entes municipais em que não existe serviço próprio de segurança e vigilância, permite-se a contratação de empresa especializada, exigida a observância das normas pertinentes, em destaque as relativas à licitação. O Conselheiro Alves Viana, em voto-vista, acrescentou que a guarda municipal deve-se ater aos limites das atribuições estabelecidas nas normas locais e observar os ditames do estatuto geral (Lei n. 13.022/2014). Aprovado o voto do Conselheiro relator, com as observações do Conselheiro José Alves Viana. Vencidos, em parte, os Conselheiros Cláudio Couto Terrão e Mauri Torres. (Consulta n. 911.788, relator Conselheiro Gilberto Diniz, 2 de agosto de 2015)

 

Contabilização de aportes para cobrir deficit do grupo financeiro da segregação de massa do RPPS

 

Consulta na qual se indagou sobre a classificação orçamentária de despesa destinada aos aportes financeiros enviados ao regime próprio de previdência social (RPPS) para cobertura do deficit do grupo financeiro da segmentação em massa e acerca da necessidade de se atestarem os referidos aportes, caso se considere que compõem o índice de pessoal do Município, no demonstrativo de despesa com pessoal, inserto no anexo I do relatório de gestão fiscal. O Conselheiro relator explicou que a segregação de massa dos segurados vinculados ao RPPS visa a equacionar deficit atuarial com a criação de dois grupos distintos de segurados, separados por data de corte, intitulados de plano financeiro (admitidos antes da data de corte) e plano previdenciário (admitidos depois da data de corte), nos termos do art. 2º, inciso XIX, da Portaria n. 403/2008 do Ministério da Previdência Social. Ressaltou que as contribuições referentes ao grupo nomeado plano financeiro não objetivam a acumulação de recursos e têm os deficits financeiros aportados pelo ente federativo, o qual deve, consoante o art. 40 da Constituição da República, garantir o equilíbrio financeiro e atuarial do RPPS. Esclareceu que o lançamento contábil da despesa destinada aos aportes financeiros enviados ao RPPS para cobertura do deficit do grupo financeiro da segmentação em massa deve ocorrer sob o código 3.5.1.3.2.01.01 – Recursos para cobertura de insuficiências financeiras – (DÉBITO); 1.1.1.1.0.00.00 – Caixa e Equivalência de caixa em moeda nacional – (CRÉDITO); 8.2.1.1.1.00.00 – Disponibilidade por destinação de recursos – (DÉBITO) e 8.2.1.1.4.00.00 – Disponibilidade por destinação de recursos utilizada – (CRÉDITO). Afirmou que tais aportes devem ser efetuados por interferência financeira, que não compõem o cálculo do limite legal de gasto com pessoal e que não devem ser informados no demonstrativo de despesa com pessoal, constante no anexo I do relatório de gestão fiscal. O Conselheiro Licurgo Mourão, em voto-vista, acrescentou que a despesa destinada aos aportes financeiros enviados ao RPPS para cobertura do deficit do grupo financeiro da segregação de massas deve constar no relatório resumido de execução orçamentária, em especial no demonstrativo referente às receitas e despesas previdenciárias a que se refere o inciso IV do art. 50 da Lei de Responsabilidade Fiscal, conforme disposto no inciso II do art. 53 do mesmo diploma legal, de modo a evitar inconsistências nos valores publicados relativos aos resultados financeiros de RPPS municipal. Aprovado o voto do Conselheiro relator, incorporado o acréscimo do Conselheiro Licurgo Mourão, por unanimidade. (Consulta 862.594, relator Conselheiro Sebastião Helvecio, 26 de agosto de 2015)

Outros Órgãos

STF – licitação e demonstração de prejuízo ao erário ou favorecimento - 1

 

”A Segunda Turma iniciou julgamento de denúncia na qual se imputa a deputada federal, então secretária de estado, a prática dos crimes previstos no art. 312, “caput”, do CP (peculato desvio) e do art. 89 da Lei 8.666/1993 (inexigibilidade indevida de licitação). No caso, segundo a inicial acusatória, a indiciada teria desviado vultosa quantia de convênio entre Estado-Membro e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE. Teria, também, deixado de exigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ao contratar determinada empresa para prestar serviços de capacitação de professores. O Ministro Gilmar Mendes (relator) rejeitou a denúncia, no que foi acompanhado pelo Ministro Teori Zavascki. No que se refere ao art. 312 do CP, assinalou que não haver plausibilidade da acusação, uma vez que os recursos teriam sido incorporados ao Tesouro — caixa único do Estado. Desclassificou essa conduta para a prevista no art. 315 do CP e reconheceu a prescrição da pretensão punitiva do Estado e, consequentemente, declarou extinta a punibilidade da denunciada em relação ao crime previsto no art. 315 do CP. Quanto à inexigibilidade de licitação, essa teria sido fundada no art. 25, II, da Lei 8.666/1993. O objeto da contratação fora enquadrado como “serviço técnico de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, de natureza singular, com profissionais de notória especialização”. Afirmou que a hipótese não se harmonizaria ao dispositivo legal, pois a empresa que formulara proposta para prestar o serviço contratado não demonstrara a especialização exigida. Essa pessoa jurídica teria acostado atestados de competência técnica referentes à capacitação e aperfeiçoamento de pessoal voltado para as áreas de administração e marketing, mas não para área atinente ao treinamento pretendido — capacitação de educadores do ensino de jovens e adultos. Ademais, a procuradoria administrativa teria opinado pela viabilidade da contratação, mas alertara para a necessidade da justificativa de preços. No entanto, a procuradoria-geral do Estado-Membro considerara que a adoção de parecer anterior suprimiria a necessidade. Ocorre que o parecer mencionado não faria qualquer menção à justificativa do preço. A realização de pesquisa de mercado após a escolha da fornecedora, muito embora não provasse, por si só, qualquer ilícito, levantaria suspeita para o direcionamento indevido da contratação. Esses seriam elementos adicionais a indicar que a contratação direta não teria sido a decisão juridicamente correta. Inq 3731/DF, rel. Min. Gilmar Mendes 18.8.2015. (Inq-3731)“. Informativo STF n. 795, 17 a 21 de agosto de 2015.

 

STF – licitação e demonstração de prejuízo ao erário ou favorecimento - 2

 

”O relator consignou, no entanto, que a jurisprudência do STF, ao interpretar o art. 89 da Lei 8.666/1993, exigiria a demonstração do prejuízo ao erário e da finalidade específica de favorecimento indevido para reconhecer a adequação típica. O objetivo desse entendimento seria separar os casos em que ocorrera interpretação equivocada das normas, ou mesmo puro e simples erro do administrador daqueles em que a dispensa buscara efetivo favorecimento dos agentes envolvidos. Mencionou que, a despeito disso tudo, os elementos não demonstrariam que a denunciada tivesse agido com intenção de causar prejuízo ao erário ou favorecer a contratada. Não haveria elemento que indicasse que a denunciada tivesse pessoalmente exercido influência na escolha. Assim, em princípio, a denunciada teria agido com a crença de que a contratação seria conveniente e adequada e de que a licitação seria inexigível de acordo com os critérios jurídicos. Por fim, não vislumbrou elementos suficientes a indicar vontade de causar prejuízo ao erário ou favorecer a contratada. Em seguida, a Ministra Cármen Lúcia pediu vista. Inq 3731/DF, rel. Min. Gilmar Mendes 18.8.2015. (Inq-3731)“. Informativo STF n. 795, 17 a 21 de agosto de 2015.

 

STF – reclamação e sociedade de economia mista

 

”A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto de decisão que determinara a remessa dos autos de ação civil pública — que fora apreciada pela Justiça do Trabalho — à justiça comum. Na espécie, a decisão agravada acolhera o argumento de que teria havido afronta à decisão proferida na ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006). Prevaleceu o voto do Ministro Luiz Fux (relator), que manteve o que decidido na decisão monocrática para assegurar o processamento dos litígios entre servidores temporários e a Administração Pública perante a justiça comum. A Ministra Rosa Weber, por sua vez, acompanhou o relator na conclusão, ao negar provimento ao agravo, porém, divergiu quanto à fundamentação. Assentou que no julgamento da ADI 3395 MC/DF, o Tribunal decidira competir à Justiça do Trabalho a apreciação de litígios que envolvessem servidores estatutários ou vinculados de qualquer forma por relação jurídico-administrativa com pessoas jurídicas de direito público, da Administração direta e indireta. Apontou que a Prodesp seria sociedade de economia mista e fora questionada sobre a validade de seus contratos de trabalho sem o prévio concurso público. Dessa forma, seus trabalhadores, por força do ordenamento constitucional, não poderiam ser vinculados a relações estatutárias. Frisou que os ora agravantes seriam os reclamantes beneficiados pelo julgamento da reclamação que lhes dera razão e determinara a remessa dos autos à justiça comum. Aduziu que o único ponto discutido no presente recurso seria se, ante a declaração de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho, haveria ou não necessidade de decretar nulidade de atos decisórios da Justiça do Trabalho. Por ser vedada a “reformatio in pejus”, negava provimento ao agravo regimental. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que provia o recurso. Assentava que, ao se ajuizar processo trabalhista, até mesmo para se declarar o autor carecedor dessa ação, competente seria a justiça do trabalho. Rcl 6527 AgR/SP, rel. Min. Luiz Fux, 25.8.2015. (Rcl-6527)“. Informativo STF n. 796, 24 a 28 de agosto de 2015.

 

STF – nomeação de servidor e nepotismo

 

”A Segunda Turma iniciou julgamento de reclamação em que se discute a prática de nepotismo em face de nomeação de servidor público. No caso, servidor público teria sido nomeado para ocupar o cargo de Assessor de Controle Externo de tribunal de contas de município. Nesse mesmo tribunal, seu tio, parente em linha colateral de 3º grau, já exerceria o cargo de Assessor-Chefe de gabinete de conselheiro. O Ministro Gilmar Mendes (relator) julgou procedente o pedido formulado na reclamação para determinar a exoneração do servidor. Assinalou que o STF teria firmado entendimento no sentido da vedação constitucional ao nepotismo no âmbito dos Poderes Judiciário, Executivo e Legislativo, conforme se observaria do Enunciado 13 da Súmula Vinculante do STF (”A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia, ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta ou indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”). Afirmou que haveria presunção objetiva que impediria a nomeação de parentes de servidores já investidos em funções de confiança ou em cargos em comissão, de modo a evitar que esses também assumissem funções diferenciadas no mesmo órgão. Ademais, não seria necessária, para a caracterização de nepotismo, a subordinação funcional ou hierárquica, direta ou indireta, entre os servidores. Além disso, a finalidade do Enunciado seria evitar nomeações diretas ou cruzadas de parentes, as quais presumidamente envolveriam escolhas pessoais em detrimento dos princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência administrativa. Em seguida, pediu vista a Ministra Cármen Lúcia. Rcl 18564/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.8.2015. (Rcl-18564)“. Informativo STF n. 796, 24 a 28 de agosto de 2015.

 

TCU – a dispensa de licitação, em casos de emergência ou calamidade pública (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93), apenas é cabível se o objeto da contratação direta for o meio adequado, eficiente e efetivo de afastar o risco iminente detectado

 

”Representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na Prefeitura Municipal de Mirassol apontara, dentre outras ocorrências, suposta dispensa indevida de licitação, sem a caracterização de situação emergencial, para a contratação das obras de reconstrução da canalização e da ponte do Córrego Piedade. A unidade técnica concluiu que a contratação direta efetuada pelo ente municipal não atendera ao disposto no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93. O relator, endossando a análise técnica, esclareceu que a causa da situação de emergência fora a ocorrência de fortes chuvas em dezembro de 2009, e que, em agosto de 2010, a emergência ainda perdurava ‘uma vez que a área atingida pela enxurrada continuava sujeita a risco de perecimento ou deterioração, ou seja, permanecia a situação de risco à integridade física das pessoas e a bens particulares e públicos da região’. Contudo, ressaltou o relator, ‘a despeito de os recursos estarem disponíveis em agosto de 2010 e de os pareceres técnicos apontarem a necessidade imediata de início das obras, de forma a permitir a sua conclusão antes do início das próximas chuvas, o Prefeito Municipal somente efetivou a aludida contratação direta em 17/12/2010, ou seja, já no início do período chuvoso’. Acrescentou ainda que ‘tal demora, a qual não foi devidamente justificada pelo responsável, não se coaduna com o disposto na Decisão 347/1994 - Plenário, lavrada em sede de consulta, segundo a qual restou consignado que um dos requisitos necessários para a caracterização de emergência e calamidade pública, para fins de contratação direta com dispensa de licitação é que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado’. Ou seja, ‘aplica-se, ao caso, uma espécie de juízo de proporcionalidade, de adequação entre meios e fins. Se não for possível suprimir o risco de dano por meio da contratação direta, inexiste cabimento da dispensa da licitação’. Nesse contexto, concluiu o relator que a contratação direta ‘realizada somente em dezembro de 2010, não constituía medida idônea para eliminar o risco existente, uma vez que se fazia impossível concluir as obras, antes do período das chuvas’, ressaltando ainda que ‘o período em que o ajuste foi assinado parecia impróprio até mesmo para a execução dos serviços’, uma vez que houve atraso na sua realização ‘justamente em razão da intensidade de chuvas registrada nos primeiros quatro meses de 2011’. O Tribunal, acolhendo o voto da relatoria, julgou procedente a Representação, aplicando ao responsável a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão 1987/2015 - Plenário, TC 001.386/2013-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 12.8.2015.“ Informativo de Licitações e Contratos do TCU n. 255, sessões de 11 e 12 de agosto de 2015.

 

TJMG – lei municipal não pode estender o regime próprio de previdência previsto no art. 40 da Constituição Federal a servidores estáveis por força do art. 19 dos ADCT

 

”Em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, julgou procedente a representação para declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 88/2012 do Município de Januária. O Relator, Desembargador Elias Camilo, fundamentou que a referida lei viola a Constituição Estadual, por não ser possível, mediante lei municipal, estender o regime de previdência previsto no art. 40 da Constituição Federal aos servidores que obtiveram a estabilidade por força do art. 19 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Esclareceu que o referido regime se aplica somente aos servidores efetivos, cujo conceito não se confunde com o de servidor estável. (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.0000.14.080339-6/000, Rel. Des. Elias Camilo, DJe de 14.08.2015.)“. Boletim de Jurisprudência do TJMG n. 122, publicado em 26 de agosto de 2015.

 
 
 

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