Coordenadoria de Sistematização e Publicação das Deliberações e Jurisprudência
Belo Horizonte| 6 a 31 de março de 2017 |n. 160
O Informativo de Jurisprudência do TCEMG consiste em resumos elaborados a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, mas não se trata de repositório oficial de jurisprudência. Contém, ainda, seleção de ementas publicadas no Diário Oficial de Contas – DOC – e matérias selecionadas oriundas do STF, do STJ, do TCU e do TJMG.
Tribunal Pleno
Tribunal Pleno
O Tribunal Pleno, em resposta à Consulta formulada por Dirigente de Instituto de Previdência Municipal acerca da legalidade da afixação em murais para se dar publicidade aos atos concessórios de aposentadoria e pensão por morte, ou da obrigatoriedade da publicação em jornal de grande circulação na cidade quando o município não possuir jornal oficial, concluiu, em síntese, que: 1. Lei Municipal deve instituir a forma de publicação dos atos administrativos municipais, compatibilizando-a com os princípios constitucionais da publicidade e eficiência, dentro de uma visão contemporânea desses princípios; 2. A divulgação dos atos administrativos concessórios de aposentadoria e pensão não deve se restringir a afixação dos textos oficiais em locais de fácil acesso dos administrados; 3. Caso seja compatível com sua estrutura administrativa e financeiramente viável, recomenda-se que o Município crie um órgão de imprensa próprio para a divulgação dos atos oficiais de sua Administração Direta e de sua Administração Indireta (Autárquica e Fundacional); e 4. É possível ao Município contratar, mediante prévio procedimento licitatório, jornal de ampla e assídua circulação local, para divulgação dos atos oficiais de seus órgãos e entidades, devendo a lei qualificar o jornal escolhido como órgão oficial, visando a possibilitar aos cidadãos transparência e segurança jurídica na busca das informações oficiais do Município, além de observar o princípio da publicidade, nos termos do voto do Conselheiro relator, que acolheu a sugestão apresentada, em sede de retorno de vista, pelo Conselheiro Mauri Torres (Consulta n. 980476, rel. Conselheiro Wanderley Ávila, 08 de março de 2017).
Versam os autos sobre Consulta, por meio da qual Chefe de Poder Executivo Municipal indagou se seria possível a realização de procedimento licitatório para a concessão de direito real de uso de um bem imóvel da Administração com posterior doação de bens imóveis para indústrias com base na Lei n. 8.666/93 e demais legislações. Admitida a Consulta, o relator, Conselheiro Cláudio Couto Terrão, asseverou que embora a concessão de direito real de uso e a doação de bens imóveis possuam certa similaridade quanto aos respectivos procedimentos licitatórios que as antecedem (utilização, como regra, da modalidade concorrência e tipo de julgamento maior lance ou maior oferta para as duas finalidades), não se mostra adequada a cumulação/combinação dos dois institutos em um mesmo contrato administrativo, uma vez que o produto dessa junção – tanto a venda com reserva de domínio, no caso da concessão onerosa, quanto a doação condicional, na hipótese de concessão gratuita - possui regras específicas na Lei n. 8.666/93 (tais como autorização legislativa, em certos casos, modalidade licitatória própria, avaliação prévia do bem e aferição do interesse público).Nesse diapasão, concluiu pela impossibilidade de se realizar procedimento licitatório para a concessão de direito real de uso com previsão no contrato administrativo de posterior doação de bens imóveis. Aprovado o voto do relator, vencido o Conselheiro Gilberto Diniz, que propunha a seguinte redação à conclusão do parecer: “Não é possível a realização de procedimento licitatório para a concessão de direito real de uso com previsão no contrato administrativo de posterior doação de bens imóveis destinados a indústrias.” (Consulta n. 932774, rel. Conselheiro Cláudio Couto Terrão, 22 de março de 2017).
Trata-se de decisão monocrática proferida nos autos de Denúncia, com pedido liminar, em face de Pregão Presencial cujo objeto é “o Registro de Preços para MICROEMPRESA ou EMPRESA DE PEQUENO PORTE nas diretrizes da Lei Complementar n. 123/2006, para futuras e eventuais aquisições de PNEUS, CÂMARAS DE AR E PROTETORES com entrega parcelada...”. O relator, Conselheiro Substituto Hamilton Coelho, salientou que a exigência de que os produtos sejam homologados pelas montadoras, vinculados às marcas e modelos utilizados nos veículos novos, pode caracterizar direcionamento a determinada marca, não se mostrando razoável, a princípio, pois restringe a participação de empresas, ao favorecer aquelas que comercializam diretamente com os fabricantes, comprometendo a competitividade e a isonomia do certame, e, via de consequência, a busca da proposta mais vantajosa, além de violar os princípios previstos no art. 3º, caput, e § 1º, I, da Lei de Licitações e Contratos. Por conseguinte, em face do indício de restrição à competitividade, consubstanciado na obrigatoriedade de que os pneus sejam homologados pelas montadoras, direcionados às marcas usadas nos veículos zero quilômetro, o relator, ad referendum, deferiu a suspensão cautelar do Pregão. A decisão monocrática foi referendada pelo colegiado, por unanimidade (Denúncia n. 1007614, rel. Conselheiro Substituto Hamilton Coelho, 28 de março de 2017).
RECURSO ORDINÁRIO. CÂMARA MUNICIPAL. PRELIMINAR. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO TRIBUNAL. NÃO OCORRÊNCIA. MÉRITO. RECEBIMENTO A MAIOR DE SUBSÍDIO. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SUBSÍDIO. SUBSÍDIO DIFERENCIADO. CARATER INDENIZATÓRIO. RECURSO PROVIDO. DESCONSTITUIÇÃO DA MULTA APLICADA E DA DETERMINAÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.
1. Em matéria de ilícitos administrativos, vigoram regimes prescricionais distintos para a pretensão punitiva e para a pretensão ressarcitória. Para esta, a regra é a imprescritibilidade; para aquela, a prescritibilidade secundum legis.
2. Segundo a orientação deste Tribunal, é regular a fixação de subsídio diferenciado para o Chefe do Poder Legislativo municipal, nos exercícios financeiros anteriores a 2013. Para verificação do cumprimento do limite imposto pelo inciso VI do art. 29 da Constituição da República, não se deve computar a diferença verificada entre o valor do subsídio fixado para o presidente da Edilidade e aquele estabelecido para os demais edis, observando-se, nesse caso, contudo, o princípio da razoabilidade e o valor do subsídio do Prefeito Municipal.
3. O direito ao 13º subsídio, por parte dos agentes políticos, tem respaldo no entendimento pacificado nos autos do Processo n. 850.200, o que reforça a tese de que a composição do limite destacado deve considerar a parcela de natureza idêntica, percebida pelos deputados estaduais, para apuração dos limites constitucionais.
4. Dado o caráter indenizatório, o décimo terceiro subsídio não se coaduna com as características do subsídio atribuído aos demais vereadores, que possui viés remuneratório. Por meio da Consulta n. 747.263, esta Corte de Contas concluiu não ser possível o estabelecimento de subsídio diferenciado para os vereadores que compõem a Mesa Diretora da Câmara Municipal, nem mesmo ao Presidente da edilidade, uma vez que, nos termos do § 4º do art. 39 da Constituição da República, a remuneração deve se dar exclusivamente por subsídio fixado em parcela única. O Tribunal admitiu o ressarcimento, a título de indenização, das despesas que, excepcionalmente, o vereador tenha necessidade de realizar, devido às atividades contingenciais no exercício do cargo, mediante a comprovação dos gastos em regular processo de prestação de contas (Recurso Ordinário n. 969423, rel. Conselheiro Gilberto Diniz, publicação em 13 de março de 2017).
DENÚNCIA. PREGÃO. PRELIMINAR PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MÉRITO. VEDAÇÃO INJUSTIFICADA À PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS. EXIGÊNCIA DE PRAZO MÁXIMO DE FABRICAÇÃO NO MOMENTO DA ENTREGA. POSSIBILIDADE. FORNECIMENTO DE PRODUTOS DE FABRICAÇÃO NACIONAL. AUSÊNCIA DE TERMO DE REFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE ORÇAMENTO ESTIMADO EM PLANILHAS. IRREGULARIDADES. PROCEDÊNCIA PARCIAL. MULTA.
1. Compete ao pregoeiro conduzir o certame em busca da proposta que se mostre mais vantajosa para a Administração. Por seu turno, a equipe de apoio é coordenada e dirigida pelo pregoeiro, tendo a função de lhe prestar apoio, não possuindo atribuições de julgamento ou deliberação, sendo tais atos de responsabilidade exclusiva do pregoeiro. Dessa forma, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva das agentes que não atuaram no certame de maneira decisiva, devendo o processo, quanto a elas, ser extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 176, inciso III, do Regimento Interno.
2. A exigência de que os produtos licitados sejam de fabricação nacional contraria o disposto no art. 3º da Lei nº 8.666/93, contaminando o ato convocatório e ofendendo os princípios da legalidade, da isonomia e da ampla competitividade, o que enseja a aplicação de multa aos responsáveis.
3. A exigência de prazo máximo de fabricação, no momento da entrega dos produtos, deve ser analisada em função do objeto contratado. No caso de pneus, tal exigência não é restritiva à competitividade, uma vez que os produtos licitados são ordinários e não precisam de maiores procedimentos burocráticos para serem entregues e nem tampouco para o desembaraço aduaneiro. Desse modo, a exigência editalícia tem o escopo de evitar que a empresa vencedora forneça produtos com data de fabricação próxima ao término de sua validade, o que se coaduna com o interesse público, finalidade máxima que sempre deve ser pretendida pela Administração Pública. Assim, não há mácula no edital no que diz respeito ao prazo de fabricação máximo de 06 (seis) meses, no momento de entrega dos produtos.
4. O termo de referência é o documento que substitui o projeto básico nas licitações realizadas sob a modalidade pregão, constituindo elemento de suma importância que descreve minuciosamente todos os elementos necessários para a formalização da contratação. A ausência de termo de referência anexo ao edital afronta o disposto no inciso I do § 10º do art. 7º do Decreto Estadual nº 44.786/08 e enseja a aplicação de multa.
5. O objetivo da pesquisa de mercado é garantir que o Poder Público não pagará preço superior ao usualmente praticado e, para tanto, não pode prescindir de elementos essenciais como a consulta a mais de um fornecedor e a cotação de todos os itens da planilha. Diante da impossibilidade de comparação de preços por diferentes fornecedores, a pesquisa de preço que considera o valor de apenas uma empresa não pode ser considerada como um indicador válido de preço de mercado. A pesquisa de preço deficiente e a ausência de orçamento estimado em planilhas configuram irregularidade e ensejam a aplicação de multa aos responsáveis.
6. A vedação injustificada à participação de empresas organizadas por meio de consórcios não configura irregularidade, uma vez que o art. 33 da Lei nº 8.666/93 estabelece que a justificativa apenas deve ser apresentada quando da autorização da participação de empresas consorciadas (Denúncia n. 911916, rel. Conselheiro Cláudio Couto Terrão, publicação em 7 de março de 2017).
EDITAL DE LICITAÇÃO. TOMADA DE PREÇOS. LEVATAMENTO HISTÓRICO, EDIÇÃO E IMPRESSÃO DE MEMORIAL DO LEGISLATIVO MUNICIPAL. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE DA PARTE. NÃO ACOLHIMENTO. NÃO PARCELAMENTO DO OBJETO. CRITÉRIO DE JULGAMENTO “MENOR PREÇO”. EDITAL IRREGULAR. APLICAÇÃO DE MULTA.
1. O ato de homologação do certame equivale à aprovação dos atos praticados, desde a origem, para condução do processo licitatório, o que torna a autoridade homologadora responsável pela lisura da licitação. Portanto, não merece acolhida a alegada ilegitimidade passiva do Presidente da Câmara de Vereadores, que foi o responsável pela homologação da licitação em exame.
2. A regra de observância prioritária deve ser o parcelamento do objeto licitado em razão da Súmula 114, deste Tribunal. A junção de objetos de naturezas distintas restringe o universo de participantes afrontando o princípio da competitividade.
3. Não se aplica o critério de julgamento pelo menor preço quando os trabalhos licitados são de natureza predominantemente intelectual, conforme o disposto no art. 46 da Lei nº 8.666, de 1993.
4. Edital irregular. Aplicação de multa aos responsáveis pela licitação (Edital de Licitação n. 958960, rel. Conselheiro Gilberto Diniz, publicação em 15 de março de 2017).
REPRESENTAÇÃO. INSPEÇÃO EXTRAORDINÁRIA. COLETA E TRANSPORTE DE RESÍDUOS SÓLIDOS. PRESCRIÇÃO. DIRECIONAMENTO DO OBJETO LICITADO. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. “MÁFIA DO LIXO”. DANO AO ERÁRIO. CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA. AFETAÇÃO AO TRIBUNAL PLENO.
1. O reconhecimento do direito de pagamento ao credor submete-se, necessariamente, à chancela do responsável pelo recebimento do bem ou do serviço, que, a partir de conferências, testes de qualidade e/ou medições, tem de certificar o recebimento completo e exato da prestação ou do bem, uma vez que são as informações produzidas pelo fiscal que induzirão o ordenador, gestor dos dinheiros e bens públicos, a dar a ordem para o pagamento da despesa.
2. Com o objetivo de impedir que fossem pagas importâncias abusivas ou injustificadamente elevadas, o TCU recentemente definiu faixas aceitáveis para valores de taxas de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) específicas para cada tipo de obra pública e para aquisição de materiais e equipamentos relevantes.
3. Estando evidenciado o direcionamento do objeto das licitações à empresa vencedora e a ocorrência de dano aos cofres públicos do município, julga-se procedente a denúncia e determina-se o ressarcimento ao erário e a aplicação de multa (Representação n. 898579, rel. Conselheiro Cláudio Couto Terrão, publicação em 16 de março de 2017).
DENÚNCIA. EXIGÊNCIA DE DISTÂNCIA MÁXIMA ENTRE LICITANTES. POSSIBILIDADE. SUBCONTRATAÇÃO. CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. MUNICÍPIO COM POPULAÇÃO INFERIOR A 10.000 HABITANTES. NÃO OBRIGATORIEDADE DE DIVULGAÇÃO NA INTERNET DE INFORMAÇÕES SOBRE PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. PUBLICAÇÃO NA IMPRENSA OFICIAL E AFIXAÇÃO NO QUADRO DE AVISOS DO ÓRGÃO. ATENDIMENTO À EXIGÊNCIA LEGAL. ITENS CONTRADITÓRIOS NO EDITAL SOBRE RECOMPOSIÇÃO DE PREÇOS. IRREGULARIDADE.
1. Admite-se que cláusula do edital estabeleça a distância máxima de localização dos licitantes, se tal exigência for indispensável à satisfatória execução do contrato (Lei n. 8.666/1993, art. 3º, § 1º, inciso I).
2. É prerrogativa da Administração, observada a sua conveniência, admitir ou não a subcontratação de parte da obra, serviço ou fornecimento (Lei n. 8.666/1993, art. 72).
3. Admite-se a licitação de peças e de serviços de manutenção de veículos em um mesmo lote, pois a obrigatoriedade do fracionamento deve respeitar os limites de ordem técnica e econômica (Lei n. 8.666/1993, art. 23, § 1º).
4. Os Municípios com população de até 10.000 (dez mil) habitantes estão dispensados da divulgação obrigatória das informações concernentes a procedimentos licitatórios na Internet (Lei n. 12.527/2011, art 8º, inciso IV e § 4º).
5. As cláusulas do edital devem ser claras e objetivas, a fim de evitar o subjetivismo nas decisões do órgão licitante (Lei n. 8.666/1993, art. 40) (Denúncia n. 932608, rel. Conselheira Adriene Andrade, publicação em 22 de março de 2017).
5. Dá-se provimento ao Pedido de Rescisão (Pedido de Rescisão n. 951398, rel. Conselheira Adriene Andrade, publicação em 10 de março de 2017).
RECURSO ORDINÁRIO. CÂMARA MUNICIPAL. PRELIMINAR. ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. NÃO ACOLHIDA. MÉRITO. NÃO ENVIO AO TRIBUNAL DO RELATÓRIO DE GESTÃO FISCAL-RGF EM FACE DE SE ENCONTRAR DE FÉRIAS O SERVIDOR RESPONSÁVEL PELO ENCAMINHAMENTO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. MANTIDA A MULTA APLICADA.
1. O entendimento desta Corte é no sentido de se impor uma distinção entre multa coerção e multa sanção, sendo que as primeiras tutelam o cumprimento de obrigações públicas, as quais se assemelham às medidas de polícia, possibilitando que seja diferido o contraditório, autorizando a sua instalação depois de consumada a coação. Quanto às multas sanção, diferentemente daquelas, exigem prévio contraditório para que a sanção a ser imposta seja legítima.
2. A ausência de dano ao erário, sustentada para o afastamento da multa, não prejudica a atuação deste Tribunal, cujo poder punitivo abarca as irregularidades que constituem afronta às disposições legais, ainda que não tenha sido apurada a ocorrência de dano material (Recurso Ordinário n. 958119, rel. Conselheiro Wanderley Ávila, publicação em 10 de março de 2017).
Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados. O art. 39, § 4º, da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário. Com base nas teses acima fixadas, o Plenário, em conclusão e por maioria, deu parcial provimento a recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido na parte em que declarava a inconstitucionalidade dos arts. 6º e 7º da Lei 1.929/2008 do Município de Alecrim/RS (“Art. 6º. Ao ensejo do gozo de férias anuais, o Prefeito Municipal perceberá o subsídio acrescido de um terço. § 1º. O Vice-Prefeito terá direito à mesma vantagem se tiver atividade permanente na Administração. § 2º. O gozo de férias correspondentes ao último ano do mandato poderá ser antecipado para o segundo semestre daquele exercício. Art. 7º. Além do subsídio mensal, o Prefeito e o Vice-Prefeito perceberão, em dezembro de cada ano, na mesma data em que for pago o décimo terceiro dos servidores do Município, uma quantia igual aos respectivos vigentes naquele mês. Parágrafo Único. Quando houver pagamento da metade da remuneração de um mês aos servidores, a título de adiantamento do décimo terceiro salário, na forma da Lei Municipal, igual tratamento será dado ao Prefeito e ao Vice-Prefeito”). Entretanto, o Colegiado manteve a declaração de inconstitucionalidade do art. 4º [“Art. 4º. Será pago ao Prefeito Municipal, a título de indenização, o valor mensal de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais)”] — v. Informativo 813.Prevaleceu o voto do ministro Roberto Barroso. Asseverou que a citada verba prevista no art. 4º não é verba de representação, uma vez que não possui caráter indenizatório. Afirmou também que o regime de subsídio é incompatível com outras parcelas remuneratórias de natureza mensal. No entanto, sustentou não ser o caso do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual. Desse modo, o art. 39, § 4º, da CF não é incompatível com o pagamento dos citados adicionais. Vencidos, em parte, os ministros Marco Aurélio (Relator), Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia (Presidente), que negavam provimento ao recurso. Pontuavam que os agentes políticos estão submetidos à regra do § 4º do art. 39, mas não figuram no rol de beneficiários da exceção criada pelo § 3º do art. 39 da CF. O ministro Marco Aurélio não participou da fixação do segundo enunciado de tese. RE 650898/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 1º.2.2017. (RE-650898) ”. Informativo STF n. 852.
O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Na origem, o TST manteve a responsabilidade subsidiária de entidade da Administração Pública — tomadora de serviços terceirizados — pelo pagamento de verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa contratante. Isso ocorreu em razão da existência de culpa “in vigilando” do órgão público, caracterizada pela falta de acompanhamento e fiscalização da execução de contrato de prestação de serviços, em conformidade com a nova redação dos itens IV e V da Súmula 331 do TST (“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial; e V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”). A recorrente alega que o acórdão recorrido, ao condenar subsidiariamente o ente público, com base no art. 37, § 6º, da CF, teria desobedecido ao conteúdo da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (DJE de 9.9.2011) e, consequentemente, ao disposto no art. 102, § 2º, da CF. Afirma que o acórdão recorrido teria declarado a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, embora a norma tenha sido declarada constitucional no julgamento da ADC 16. Sustenta violação dos arts. 5°, II, e 37, “caput”, da CF, por ter o TST inserido no item IV da sua Súmula 331 obrigação frontalmente contrária ao previsto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. Defende, por fim, que a culpa “in vigilando” deveria ser provada pela parte interessada, e não ser presumida. Preliminarmente, o Tribunal admitiu o ingresso de “amici curiae” — após a inclusão do processo em pauta para julgamento —, em respeito ao princípio da paridade de armas, ou seja, quando há pedidos de ingressos e admissão de “amici curiae”, de um lado, e não há, ou há um número muito menor, do outro. Quanto ao mérito, a ministra Rosa Weber (relatora) conheceu em parte do recurso — apenas quanto ao tema da responsabilidade subsidiária — e, na parte conhecida, negou-lhe provimento. Reafirmou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, nos termos do que decidido no julgamento da ADC 16, em que vedada a imputação automática de responsabilidade à Administração Pública pelo mero inadimplemento de obrigações trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços. Ademais, asseverou que, no julgamento da ADC 16, foi fixada a tese de que não fere o texto constitucional (arts. 5º, II, e 37, “caput” e § 6º, da CF) a atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública pelo inadimplemento, por parte de empresa prestadora de serviços, de obrigações trabalhistas na hipótese de culpa comprovada da entidade administrativa — relativamente aos deveres legais de acompanhamento e fiscalização do contrato de prestação de serviços —, observados os princípios disciplinadores do ônus da prova. Acrescentou que a Corte, naquele julgamento, não adentrou a questão do ônus probatório dos aspectos configuradores da culpa — hábil a ensejar a referida responsabilidade — nem tampouco estabeleceu balizas para a apreciação da prova pelo julgador. Ponderou que a presunção de legitimidade, atributo dos atos administrativos, carrega em si prerrogativa de conformidade da atuação administrativa com o direito. Isso, contudo, não exonera a Administração Pública de demonstrar o cumprimento dos deveres legalmente estabelecidos. Para a ministra, ressalvada na ADC 16 a tese da responsabilidade subjetiva do Poder Público, em face da omissão estatal no dever fiscalizatório, é adequada a invocação da doutrina da culpa presumida no tocante ao encargo probatório. Nesses termos, o Estado não é condenado automaticamente ou de forma objetiva. A adoção da culpa presumida — situada dentro da responsabilidade subjetiva — possibilita ao ente público, detentor dos meios probatórios, demonstrar o cumprimento do dever legal, a inexistência de negligência, imperícia ou imprudência e, mais especificamente, a ausência de culpa, bem como que não desatendeu às prescrições existentes. Em face da inércia ou ineficiência do Estado, não se tem apenas a presunção de culpa estatal, mas a própria presunção do nexo causal, com a inversão do ônus da prova em relação a possíveis excludentes. Consignou que, a par da perspectiva da teoria da culpa presumida, os princípios orientadores da teoria do ônus da prova concorrem para a mesma conclusão — de que o encargo probatório nessas hipóteses cabe à Administração Pública. À luz do princípio da aptidão para a prova, a parte responsável pela produção probatória é a que apresenta melhores condições de realizá-la, independentemente do ônus imposto pela norma processual. Trata-se da própria aplicação do princípio da igualdade no processo, na medida em que exige de cada parte a prova que realmente possa produzir. Assim, considerada a busca da efetiva tutela jurisdicional do direito lesado ou ameaçado de lesão, os deveres probatórios cabem à parte que detiver aptidão para se reportar a respeito de conhecimentos técnicos e informações específicas sobre os fatos ou tiver maior facilidade na sua demonstração, sem necessidade de qualquer decisão judicial de inversão do ônus da prova. Esse princípio harmoniza-se perfeitamente com o processo do trabalho, em que a hipossuficiência do trabalhador na relação de direito material acaba sendo refletida no próprio acesso à Justiça e aos meios probatórios. Igualmente, sob o norte do princípio da cooperação — boa-fé objetiva no processo —, todos os participantes da relação processual têm o dever de colaborar para que se obtenha decisão de mérito justa e efetiva em tempo razoável. Nesse contexto, tem-se a necessidade de atuação positiva do julgador, a fim de impedir o massacre do direito da parte hipossuficiente ou o desequilíbrio da relação processual. Quanto ao dever probatório da Administração Pública em situações como a dos autos, a técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova e cooperação, contrapõe-se ao ônus estático da prova (art. 818 da CLT e art. 333 do revogado Código de Processo Civil) e tem por norte a capacidade probatória de cada parte — antídoto para a chamada “prova diabólica”. A ministra entendeu caber ao ente público o ônus de provar o cumprimento do poder dever fiscalizatório do contrato de prestação de serviços, mormente no que se refere à observância das regras de direito trabalhista, em consonância com os princípios constitucionais que orientam o direito administrativo, sobretudo o da moralidade. Afirmou, por conseguinte, ser inequivocamente desproporcional impor aos terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento do dever da Administração Pública de fiscalizar o contrato de prestação de serviços. Observou que o dever jurídico de fiscalizar a execução do contrato (Lei 8.666/1993, art. 67) é incluído no regime jurídico dos contratos administrativos instituído por essa lei como uma das prerrogativas da Administração Pública, ao lado de outras fundamentais a assegurar a eficácia da fiscalização exigida. Incumbe à Administração Pública, dessa forma, acompanhar e fiscalizar permanentemente o cumprimento, pela prestadora de serviços, das obrigações trabalhistas em relação a seus empregados antes, durante e após o contrato de trabalho. Ressaltou que a legislação vem conferindo ao sistema de licitação e contratação pelo poder público uma nova feição regulatória que, além do sentido meramente econômico de defesa do interesse imediato da administração, busca preservar uma relação de custo-benefício social da contratação. Apenas quando a Administração Pública descumprir dever legal atinente a fiscalização, sanções e garantias, com violação de direitos dos trabalhadores terceirizados, haverá responsabilização subsidiária. Por fim, destacou que concluir pela irresponsabilidade estatal ou pela imposição do encargo probatório ao trabalhador implicaria desconsideração do valor social do trabalho e dos princípios trabalhistas, que visam assegurar o resguardo dos direitos fundamentais do trabalhador e do princípio da dignidade humana, em homenagem à nova ordem constitucional. Em seguida, o julgamento foi suspenso RE 760931/DF, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 2.2.2017. (RE-760931) Informativo STF n. 852.
A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, denegou mandado de segurança impetrado contra acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU), que anulou ato de concessão de aposentadoria e determinou que o impetrante retornasse à atividade, para completar os requisitos da aposentadoria integral, ou que a ele fossem pagos proventos proporcionais ao seu tempo de contribuição. Na espécie, a Corte de Contas glosou o cômputo de tempo prestado na condição de aluno-aprendiz, por entender não ter sido comprovada a efetiva prestação do serviço – v. Informativo 814. O Colegiado afirmou que o servidor, para ter o citado período contado como tempo de serviço, deveria apresentar certidão do estabelecimento de ensino frequentado. Tal documento deveria atestar a condição de aluno-aprendiz e o recebimento de retribuição pelos serviços executados, consubstanciada em auxílios materiais diversos. Ressaltou que, com a edição da Lei 3.353/1959, passou-se a exigir, para a contagem do tempo mencionado, a demonstração de que a mão de obra foi remunerada com o pagamento de encomendas. O elemento essencial à caracterização do tempo de serviço como aluno-aprendiz não é a percepção de vantagem direta ou indireta, mas a efetiva execução do ofício para o qual recebia instrução, mediante encomendas de terceiros. Como consequência, a declaração emitida por instituição de ensino profissionalizante somente comprovaria o período de trabalho caso registrasse expressamente a participação do educando nas atividades laborativas desenvolvidas para atender aos pedidos feitos às escolas, o que não ocorreu no caso. Da certidão juntada aos autos consta apenas que o impetrante frequentou curso técnico profissionalizante por certo período, sem referência à sua participação na produção de quaisquer bens ou serviços solicitados por terceiros. Não há sequer comprovação de retribuição pecuniária à conta do orçamento. A ministra Rosa Weber, em voto-vista, acrescentou que, durante o transcurso do lapso temporal entre a concessão inicial da aposentadoria e o seu exame pelo TCU, o impetrante permaneceu inerte, apesar de haver sido intimado para comprovar ter recebido alguma remuneração como contraprestação pelo trabalho realizado na condição de aluno-aprendiz. Ademais, não instruiu o “mandamus” com a imprescindível prova pré-constituída. Vencidos os ministros Luiz Fux e Edson Fachin, que concediam a ordem. MS 31518/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7.2.2017. (MS-31518)”. Informativo STF n. 853.
O Plenário retomou o julgamento de recurso extraordinário em que se discute a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Na origem, o TST manteve a responsabilidade subsidiária de entidade da Administração Pública — tomadora de serviços terceirizados — pelo pagamento de verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa contratante. Isso ocorreu em razão da existência de culpa “in vigilando” do órgão público, caracterizada pela falta de acompanhamento e fiscalização da execução de contrato de prestação de serviços, em conformidade com a nova redação dos itens IV e V da Súmula 331 do TST (“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial; e V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”). A recorrente alega que o acórdão recorrido, ao condenar subsidiariamente o ente público, com base no art. 37, § 6º, da CF, teria desobedecido ao conteúdo da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (DJE de 9.9.2011) e, consequentemente, ao disposto no art. 102, § 2º, da CF. Afirma que o acórdão recorrido teria declarado a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, embora a norma tenha sido declarada constitucional no julgamento da ADC 16. Sustenta violação dos arts. 5°, II, e 37, “caput”, da CF, por ter o TST inserido no item IV da sua Súmula 331 obrigação frontalmente contrária ao previsto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. Defende, por fim, que a culpa “in vigilando” deveria ser provada pela parte interessada, e não ser presumida — v. Informativo 852. Na assentada, o ministro Edson Fachin acompanhou na íntegra o voto da ministra Rosa Weber (relatora), no sentido do não provimento do recurso extraordinário, na parte em que conhecida — apenas quanto ao tema da responsabilidade subsidiária —, no que foi seguido pelos ministros Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. A par das conclusões defendidas pela ministra relatora — a) impossibilidade de transferência automática para a Administração Pública da responsabilidade subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada; b) viabilidade de responsabilização do ente público em caso de culpa comprovada em fiscalizar o cumprimento dessas obrigações; e c) que cabe à Administração Pública comprovar que fiscalizou adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado —, o ministro Roberto Barroso acrescentou que compete à Administração o ônus de provar que houve fiscalização. O dever de fiscalização da Administração acerca do cumprimento de obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas constitui obrigação de meio, e não de resultado, e pode ser realizado por amostragem, estruturada pelo próprio ente público com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozará de presunção “juris tantum” de razoabilidade. O ministro ainda asseverou que, constatada pelo Poder Público a ocorrência de inadimplência trabalhista pela contratada, a empresa deve ser notificada — com a definição de prazo para sanar a irregularidade — e, em caso de não atendimento, deve o Poder Público promover ação de depósito, com a liquidação e o pagamento, em juízo, das importâncias devidas, abatendo-se tais importâncias do valor devido à empresa contratada. Consignou, por fim, não ser válida a responsabilização subsidiária do ente público, com base em afirmação genérica de culpa “in vigilando”, sem a indicação, com rigor e precisão, dos fatos e das circunstâncias que configuram essa culpa, bem como se comprovada pela Administração a realização da fiscalização por amostragem e a adoção de medidas mitigadoras. O ministro Luiz Fux deu provimento ao recurso extraordinário — na parte em que conhecido. Para o ministro, uma interpretação conforme do art. 71 da Lei 8.666/1993, com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, infirma a decisão tomada no julgamento da ADC 16 (DJE de 9.9.2011), nulificando, por conseguinte, a coisa julgada formada sobre a declaração de constitucionalidade do dispositivo legal. Ademais, observou que, com o advento da Lei 9.032/1995, o legislador buscou excluir a responsabilidade subsidiária da Administração, exatamente para evitar o descumprimento do disposto no art. 71 da Lei 8.666/1993, declarado constitucional por esta Suprema Corte. Os ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Gilmar Mendes acompanharam a divergência. Em seguida, o Tribunal deliberou suspender o julgamento para aguardar o voto da ministra Cármen Lúcia (presidente). RE 760931/DF, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 8.2.2017. (RE-760931) Informativo STF n. 853.
O Plenário retomou o julgamento de recurso extraordinário em que se discute a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Na origem, o TST manteve a responsabilidade subsidiária de entidade da Administração Pública tomadora de serviços terceirizados pelo pagamento de verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa contratante. Isso ocorreu em razão da existência de culpa “in vigilando” do órgão público, caracterizada pela falta de acompanhamento e fiscalização da execução de contrato de prestação de serviços, em conformidade com a nova redação dos itens IV e V do Enunciado 331 da Súmula do TST (“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial; e V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”). A recorrente alega, em suma, que o acórdão recorrido, ao condenar subsidiariamente o ente público, com base no art. 37, § 6º, da CF, teria desobedecido ao conteúdo da decisão proferida no julgamento da ADC 16/DF (DJE de 9.9.2011) e, consequentemente, ao disposto no art. 102, § 2º, da CF. Afirma, ainda, que o acórdão recorrido teria declarado a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, embora a norma tenha sido declarada constitucional no julgamento da ADC 16/DF. Sustenta violação dos arts. 5º, II, e 37, “caput”, da CF, por ter o TST inserido no item IV do Enunciado 331 da sua Súmula obrigação frontalmente contrária ao previsto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. Defende, por fim, que a culpa “in vigilando” deveria ser provada pela parte interessada, e não ser presumida — v. Informativos 852 e 853. A ministra Cármen Lúcia (Presidente), ao acompanhar a divergência inaugurada pelo ministro Luiz Fux, deu provimento ao recurso extraordinário, na parte em que conhecido. Para ela, a imputação da culpa “in vigilando” ou “in elegendo” à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. 4Rememorou que, na espécie, o tribunal de origem concluiu pela existência de culpa “in elegendo”, prévia à celebração do contrato, e, principalmente, de culpa “in vigilando”, posterior à contratação, por não ter demonstrado, a União, em juízo, sua atuação no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento do contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do reclamante. Asseverou, nesse ponto, que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato, não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Nesses termos, não tendo sido demonstrado, no caso, a comprovação cabal da responsabilidade do poder público pelo descumprimento da legislação trabalhista, entendeu que o acórdão recorrido contrariou o decidido no julgamento da ADC 16/DF (DJE de 9.9.2011). Pontuou, por fim, que a Lei 9.032/1995 (art. 4º), que alterou o disposto no § 2º do art. 71 da Lei 8.666/1993, restringiu a solidariedade entre contratante e contratado apenas quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991. Diante do empate na votação, o Tribunal deliberou suspender o julgamento para colher voto de desempate do novo ministro a integrar a Corte. RE 760931/DF, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 15.2.2017. (RE-760931) Informativo STF n. 854.
“Processamento de governador: autorização prévia da assembleia legislativa e suspensão de funções - 2
O Plenário retomou julgamento de ação direta proposta contra o art 92, § 1º, I, da Constituição do Estado de Minas Gerais, que dispõe que o governador será submetido a processo e julgamento perante o STJ nos crimes comuns e será suspenso de suas funções, na hipótese desses crimes, se recebida a denúncia ou a queixa pelo STJ — v. Informativo 851. Inicialmente, a ministra Rosa Weber e o ministro Luiz Fux acompanharam o ministro Edson Fachin (relator), para reconhecer a presença dos requisitos de cognoscibilidade da ação. Quanto ao mérito, deram parcial procedência ao pedido para dar interpretação conforme à Constituição ao art. 92, § 1º, I, da Constituição do Estado de Minas Gerais para consignar que não há necessidade de autorização prévia da Assembleia Legislativa para o processamento e julgamento do governador por crime comum perante o STJ. O relator ainda julgou improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade da expressão “ou queixa”, contida no mencionado dispositivo. Em seguida, o ministro Dias Toffoli proferiu voto no sentido do não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade. Diante disso, o Tribunal deliberou colher os votos dos ministros em relação ao conhecimento da ação. O ministro Dias Toffoli considerou que o pedido veiculado visaria, na verdade, à declaratória de constitucionalidade do dispositivo atacado, sem previsão na Constituição. Asseverou que a ação direta de inconstitucionalidade não é veículo processual a ser acionado para declarar a constitucionalidade ou dar interpretação conforme à Constituição ao preceito no sentido de afirmar a constitucionalidade do que nele está disposto. Por sua vez, o ministro Marco Aurélio não conheceu da ação ao fundamento de que o preceito não permite dupla interpretação, que é silente quanto à necessidade ou não de licença da assembleia para o STJ poder atuar. Após os votos dos ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que votavam pelo conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade, e dos votos dos ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Melo, que votavam pelo não conhecimento da ação, o Tribunal suspendeu o julgamento para colher os votos dos ministros ausentes. ADI 5540/MG, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 2.3.2017. (ADI-5540)”. Informativo STF n. 855.
“Lei que estabelece a exigência prévia de autorização do Legislativo para celebração de convênios e consórcios pelo Executivo: inconstitucionalidade
O Órgão Especial do TJMG, por unanimidade, julgou procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade do inc. XIII do art. 26 da Lei Orgânica de Fronteira, que estabelece a necessidade prévia de autorização do Legislativo para celebração de convênios e de consórcios pelo Executivo. A ação direta de inconstitucionalidade foi proposta pelo Prefeito. Seu entendimento é que o referido diploma legal é inválido por incorrer em vício de iniciativa, visto que viola os princípios da simetria com o centro e o da independência e harmonia entre Poderes, consoante disposições da Carta mineira. No julgamento, o Relator do processo, Desembargador Geraldo Augusto, salientou a existência do Enunciado nº 18 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais reconhecendo a inconstitucionalidade da exigência prevista no referido artigo de lei orgânica. Lembrou que, de acordo com o art. 926 do novo CPC, ‘os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente’, isso porque o julgamento prévio foi realizado, tendo em vista pedido idêntico em ação anterior. Assim, os mesmos fundamentos que justificaram a declaração de inconstitucionalidade do art. 27, XIV, do mesmo Município de Fronteira, na ADI 1.0000.10.006469-0/000, DJe de 09/09/2011, servem para subsidiar a inconstitucionalidade do art. 26, XIII, da mesma Lei Orgânica municipal. Por tais razões, por reconhecerem que o mencionado dispositivo legal questionado incorre em inconstitucionalidade, julgaram procedente, por unanimidade, a representação. (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.0000.15.008700-5/000, Rel. Des. Geraldo Augusto, data da publicação: 10.02.2017). " Boletim de jurisprudência n. 156.
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