Informativo de Jurisprudência n. 200
13/06/2019
O Informativo de Jurisprudência do TCEMG consiste em resumos elaborados a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, mas não se trata de repositório oficial de jurisprudência. Contém, ainda, seleção de ementas publicadas no Diário Oficial de Contas – DOC – e matérias selecionadas oriundas do STF, do STJ, do TCU e do TJMG.
Tribunal Pleno
Trata-se de consulta eletrônica versando sobre as seguintes indagações, ipsis litteris: “Com o advento da Lei Complementar 161, de 04-01-2018, podem os Municípios aplicar recursos financeiros nas cooperativas de crédito, abrindo contas e movimentando-as? Se possível, há limites de valores para aplicação?” Conhecida a consulta, o relator, conselheiro Gilberto Diniz, salientou que a Lei Complementar Federal n. 161/2018 estabeleceu nova redação ao § 1º do art. 2º da Lei Complementar Federal n. 130/2009, cujo texto original não ressalvava “a captação de recursos dos Municípios, de seus órgãos ou entidades e das empresas por eles controladas”, bem como acrescentou os §§ 6º a 9º, justamente, para tratar de questões relacionadas à captação de recursos municipais. Nesse particular, destacou que o § 3º do art. 164 da Constituição da República estabelece que as disponibilidades de caixa da União devem ser depositadas no Banco Central do Brasil; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei. A relatoria asseverou que, conjugando-se a ressalva final desse dispositivo com o que dispõe ainda o inciso VII do art. 22 da Constituição da República, que atribui competência legislativa privativa à União para legislar sobre política de crédito, câmbio, seguro e transferência de valores, concluindo-se que somente lei formal federal, de alcance nacional, poderia permitir aos entes públicos aplicar suas disponibilidades de caixa em cooperativas de crédito. Nesse sentido, manifestou-se o Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, no julgamento da ADI 3075/PR, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em 24/9/2014. Nesse diapasão, o relator asseverou que a Lei Complementar Federal n. 161/2018 constitui instrumento jurídico apropriado para ressalvar a possibilidade de os Municípios brasileiros aplicarem suas disponibilidades de caixa em cooperativas de crédito e que tal decisão foi tomada de forma consciente pelo legislador federal, de modo que qualquer norma prévia, editada no plano federal, estadual ou municipal, que colida com o conteúdo da norma introduzida no ordenamento jurídico pátrio pela Lei Complementar Federal n. 161/2018, há de ser considerada, portanto, revogada. Em seguida, o relator salientou que a regra do § 3º do art. 164 da Constituição da República tem caráter restritivo e, como tal, deve ser interpretada restritivamente, de maneira que a expressão “disponibilidade de caixa”, em momento nenhum, poderia levar à conclusão de que qualquer depósito de recurso realizado pelo Poder Público municipal estaria proibido de ser realizado em cooperativa de crédito, conforme decisão da Primeira Turma do STF no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 837.677/MA, sob a relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 3/4/2012, no sentido de que o depósito de salário ou de remuneração de servidor público em instituição financeira privada não afrontava esse preceptivo constitucional. Ademais, desde a edição da Resolução n. 3.321/2005, do Banco Central do Brasil, já revogada, poderia a cooperativa de crédito, nos termos do inciso IV de seu art. 27, prestar serviços de cobrança, de custódia, de recebimentos e pagamentos por conta de terceiros mediante contrato com entidades públicas, embora não pudesse movimentar os recursos públicos oriundos da prestação de tais serviços, consoante exarado na Consulta n. 733682. Atualmente, a disciplina infralegal das cooperativas de crédito é dada pela Resolução n. 4.434/2015. Posto isso, concluiu que, com a entrada em vigor da Lei Complementar Federal n. 161/2018, é permitida a captação, por cooperativa de crédito, de recursos dos Municípios, de seus órgãos ou entidades e das empresas por eles controladas. Ato contínuo, o relator discorreu acerca do sistema de crédito cooperado tal qual existente, concluindo que a legislação atualmente em vigor veda a captação de recursos públicos municipais por parte das chamadas cooperativas singulares de crédito de capital e empréstimo, ou seja, é permitida a captação de recursos dos Municípios, de seus órgãos ou entidades e das empresas por eles controladas, exclusivamente, por cooperativas de crédito classificadas nas categorias plena ou clássica, conforme disposto na Resolução n. 4.434/2015, do Banco Central do Brasil. Outras restrições, além dessa relacionada à classificação da cooperativa de crédito em que o Município, seus órgãos ou entidades e empresas por ele controladas poderão manter depósito de suas disponibilidades de caixa, estão ligadas à abrangência da área de atuação da cooperativa de crédito e ao montante de recursos públicos municipais que poderão ser confiados à cooperativa, com garantia prestada por fundo garantidor. Assim, a captação de recursos municipais somente poderá ocorrer se o Município estiver na área de atuação da cooperativa de crédito (§ 9º), conforme definido no respectivo ato de constituição da sociedade cooperativa, e, se superar o limite assegurado por fundo garantidor, obedecerá aos requisitos prudenciais estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional (§§ 6º e 7º), o que foi disciplinado na mencionada Resolução n. 4.659/2018, do Banco Central do Brasil, a qual estabelece uma série de restrições à captação de recursos públicos municipais por parte das cooperativas de crédito, entre as quais merecem destaque as seguintes: a) a captação somente pode ser realizada por meio de depósitos à vista ou depósitos a prazo sem emissão de certificado (art. 2º, parágrafo único); b) o valor correspondente ao saldo total, apurado ao final de cada dia, de recursos captados de cada Município que exceder o limite da cobertura assegurada por fundo garantidor deve estar aplicado em títulos públicos federais livres, admitidos à negociação nas operações compromissadas realizadas com o Banco Central do Brasil (art. 3º); c) a captação de recursos de cada Município por cooperativa de crédito é condicionada à aprovação pela assembleia geral e ao cumprimento dos requerimentos mínimos de capital e limites regulamentares (art. 5º); d) é vedada à cooperativa de crédito a captação de recursos de Município cujo prefeito, vice-prefeito ou secretário municipal seja diretor ou membro de seu conselho de administração (art. 6º); e e) a cooperativa de crédito que capte recursos de Município deve indicar diretor responsável pela observância do disposto nesta Resolução (art. 7º). Atualmente, o total de créditos de cada pessoa, garantido pelo Fundo Garantidor do Cooperativismo de Crédito (FGCoop), é de até R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), conforme previsto no § 3º do art. 2º do Anexo II da Resolução n. 4.284, de 5/11/2013, que aprova o Estatuto e o Regulamento do FGCoop e estabelece a forma de contribuição, com a redação dada pela Resolução n. 4.612, de 30/11/2017. E, segundo o art. 4º da Resolução n. 4.659, de 2018, do Banco Central do Brasil, em relação aos recursos municipais, o limite será calculado considerando-se que cada Município, em conjunto com seus órgãos ou entidades e empresas por ele controladas, constitui uma única pessoa, independentemente da existência de múltiplas inscrições no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). Com fulcro nesses fundamentos, o relator respondeu aos questionamentos formulados pelo consulente nos seguintes termos: a) com a entrada em vigor da Lei Complementar Federal n. 161, de 2018, que alterou o art. 2º da Lei Complementar Federal n. 130, de 2009, é permitida a captação, por cooperativas de crédito classificadas nas categorias plena ou clássica, de recursos dos Municípios, incluídos seus órgãos ou entidades e empresas por eles controladas; b) os Municípios, seus órgãos ou entidades e empresas por eles controladas devem estar circunscritos na base territorial de atuação da cooperativa de crédito captadora dos recursos municipais; c) atualmente, o total de créditos garantido pelo Fundo Garantidor do Cooperativismo de Crédito (FGCoop), por pessoa, é de até R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais); d) cada Município é considerado, juntamente com seus órgãos ou entidades e empresas por ele controladas, como uma única pessoa, independentemente da existência de múltiplas inscrições no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); e) a captação de recursos dos Municípios que supere o valor garantido pelo FGCoop deverá obedecer aos requisitos prudenciais estabelecidos na Resolução n. 4.659, de 2018, do Banco Central do Brasil. O voto do relator foi aprovado por unanimidade, com a consequente suspensão da eficácia do enunciado da Súmula n. 109, deste Tribunal, submetendo-se a matéria ao Conselheiro Presidente, para formulação de projeto para sua revisão ou cancelamento do enunciado. (Consulta n. 1040781, Rel. Cons. Gilberto Diniz, 8/5/2019)
Tratam os autos de Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado pelo Conselheiro Substituto Licurgo Mourão, no qual aponta divergência de decisões quanto à sujeição ou não do ato de admissão oriundo de contratação temporária à apreciação desta Corte para fins de registro. O Tribunal Pleno, com espeque no voto do conselheiro José Alves Viana, que foi encampado pelo relator, conselheiro Mauri Torres, uniformizou a jurisprudência no sentido de que: o ato de admissão proveniente de contração temporária submete-se a exame de legalidade do TCEMG, mas não é sujeito a registro por este Tribunal de Contas, dentro dos limites estabelecidos pelo art. 71, inc. III, da CR/88, c/c art. 37, II, da CR/88. O conselheiro vistor ressaltou que, conquanto haja certa aparência de proximidade conceitual entre agente público – ou servidor público lato sensu – e os atos de admissão lato sensu, estes não se confundem de forma alguma: ao passo que o primeiro se trata de uma definição ontológica, o segundo conceito se refere ao resultado de procedimento negocial. Embora a natureza do ato admissional possa repercutir sobre o vínculo jus‑administrativo entre o Estado e a pessoa natural admitida, não se deve trocar uma definição pela outra, sob pena de criar identidade entre causa e resultado. Registre-se que a admissão é um procedimento negocial cujo resultado é o ato admissional, independentemente do instrumento formal de que este provimento se revista (contrato de trabalho, posse em cargo, contrato de tomador de serviços, entre outros). Em outras palavras, o ato admissional consiste num pronunciamento oriundo de um procedimento negocial, tendo como principal efeito jurídico a adesão do admitido e, por conseguinte, o estabelecimento da relação de trabalho. Os atos de admissão stricto sensu podem ser compreendidos como aqueles decorrentes da norma legal que determina, como regra, a aprovação em concurso para a admissão como servidor público, nos termos do art. 37, II, da Constituição da República. A regra prevista na Constituição é a de que a investidura nos cargos ou empregos públicos depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. Nesse sentido, a nomeação para o exercício de cargo ou emprego de provimento efetivo apenas é possível atrelada à aprovação em concurso público. Há, contudo, exceções a essa regra, dentre as quais se enquadra o recrutamento de servidores temporários, levando-se em conta a determinabilidade do prazo de contratação, a temporariedade da carência e a excepcionalidade da situação de interesse público (art. 37, IX, CR). Lado outro, a Constituição da República, de 1988, disciplina, no inciso III de seu art. 71, a apreciação dos atos de admissão realizada pelos Tribunais de Contas. Realizando uma interpretação restritiva do mencionado artigo, Francisco Falconi de Andrade ressalta a importância de se perceber que os Tribunais de Contas apenas devem examinar os benefícios concedidos a servidores ocupantes de cargos efetivos e aos militares, não lhes cabendo apreciar, para fins de registro, os benefícios previdenciários dos servidores celetistas, temporários ou exclusivamente ocupantes de cargos comissionados, os quais são vinculados ao regime geral, que é administrado pelo INSS. Desse modo, o art. 71, III, da CR, excluiu, de forma expressa, das atribuições das Cortes de Contas a apreciação para fins de registro da legalidade das nomeações para cargo de provimento em comissão. Embora não tenha excluído expressamente a análise da admissão de temporários, a partir de uma análise teleológica do citado artigo, não é possível vislumbrar diferenças entre as duas situações capazes de gerar tratamento diverso entre elas. Tanto os comissionados como os temporários possuem igual precariedade em sua relação com a Administração Pública, distinguindo-se apenas pela relação de confiança inerente aos cargos em comissão. Ressalta-se que essa relação de confiança não é elemento capaz de gerar uma distinção de tratamento quanto à análise da admissão de comissionados e a de temporários pelas Cortes de Contas, visto que demanda tanto ou maior maior zelo da Administração Pública para que abusos não sejam cometidos. Os servidores públicos temporários se configuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públicos. A previsão dessa categorial especial de servidores encontra-se contemplada no art. 37, IX, da CF, que admite a contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. O próprio texto constitucional demonstra o caráter de excepcionalidade de tais agentes. Entretanto, admitidos na forma da lei, serão considerados como integrantes da categoria geral dos servidores públicos. Observa-se, portanto, que, caso o art. 71, III, da CF seja interpretado de forma extensiva, os atos de admissão lato sensu deveriam necessariamente ser registrados pelas Cortes de Contas, visto que há exclusão expressa no citado artigo apenas dos cargos de provimento em comissão. Assim, com a realização de uma interpretação extensiva do art. 71, III, da CF, admissões dotadas de precariedade estariam necessariamente sujeitas a registro. A premissa a ser adotada em todos os processos de Atos de Admissão é que estão sujeitas a registro as admissões que se enquadram, isolada ou concomitantemente, a uma das seguintes condições: (i) submissão a concurso público em sentido formal; e (ii) a expectativa de permanência do vínculo, de cuja estabilidade aproveita. Partindo dessa premissa, as admissões decorrentes de contratações temporárias não estão sujeitas a registro. Assim, é importante perceber que as Cortes de Contas apenas examinarão os benefícios concedidos a servidores estatutários ocupantes de cargos efetivos e aos militares, não lhes cabendo apreciar, para fins de registro, os benefícios previdenciários dos servidores celetistas, temporários ou exclusivamente ocupantes de cargos comissionados, os quais são vinculados ao regime geral, administrado pelo INSS. Para além, a relatoria asseverou que a expressão “a qualquer título” constante da norma visou inserir, no rol dos atos sujeitos a registro, aqueles decorrentes da admissão das funções públicas dos servidores estabilizados, dispostos pela própria Constituição no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, de maneira que, de acordo com a dicção dos artigos constitucionais supracitados estão sujeitos a registro apenas os atos de admissão de cargos públicos, os contratos de empregados públicos e os atos de admissão das funções públicas dos servidores estabilizados. Ademais, a relatoria destacou que, caso haja um vício em relação à contratação de temporários nos moldes do inciso IX do art. 37 da CF, haverá sua renovação a cada término do prazo previsto em lei para a duração do vínculo entre o servidor temporário e a Administração Pública. Assim, com a renovação do vício não há que se falar em decadência do direito de análise da legalidade das contratações, devendo, portanto, ser realizada pelas Cortes de Contas. Ressaltou, nesse ponto, que, caso se aplique a decadência na análise de contratações temporárias, estar-se-ia incorrendo em inconstitucionalidade ao tornar permanente o vínculo jurídico entre os servidores temporários e a Administração Pública, dado que é ínsita à natureza da decadência a incorporação do direito, antes potencialmente inquinado, ao patrimônio do beneficiado do instituto. Corrobora para esse entendimento, quanto à impossibilidade de ocorrência de decadência na contratação ilícita de temporários, o teor do art. 110-H da Lei Orgânica, que dispôs que, nas admissões, conta-se o prazo decadencial da data de “entrada do servidor em exercício”. Acrescentou que admitir a aplicação da decadência às contratações temporárias irregulares corresponderia a chancelar a ilegalidade de ajustes celebrados pela Administração, uma vez que, partindo dessa premissa, poder-se-ia até mesmo concluir que os contratos de profissionais, pessoas físicas, prestadores de serviço pelo poder público, que se estendam irregularmente por mais de cinco anos, estariam também sujeitos à aplicação da decadência, o que é inadmissível. Não obstante, diante da atribuição de competências fiscalizatórias por meio de norma constitucional, não é possível a renúncia dos Tribunais de Contas em relação à fiscalização dos atos de admissão, o que não impede que seja realizada uma interpretação sistemática quanto a quais atos serão objeto de registro. Ademais, diante da irrenunciabilidade da fiscalização dos atos de admissão, depara-se também com a impossibilidade de fiscalização dos atos de admissão por amostragem. Assim, caso se entenda que a fiscalização e o registro desses atos devem ser interpretados em sentido amplo, todos os atos deveriam ser fiscalizados e registrados, incluindo contratos temporários. Em decorrência disso, haveria um aumento considerável do volume de análise pelos órgãos de controle, o que pode se mostrar inviável diante da realidade fática da carga de trabalho dos Tribunais de Contas. Assim, o Tribunal de Contas analisaria as admissões de caráter temporário apenas no exercício de suas competências genéricas de fiscalização, como é o caso de denúncias, representações e auditoria. Diante do exposto, não há ato a ser registrado e sim contratação que se submete à verificação de legalidade. Ao final, restou aprovado o enunciado de súmula de jurisprudência n. 124, nos seguintes termos: “O ato de admissão advindo de contratação temporária submete-se a exame de legalidade do TCEMG, todavia não se sujeita a registro, nos termos estabelecidos no inciso III do art. 71 e no inciso II do art. 37 da Constituição da República.” Ficou vencido o conselheiro Cláudio Couto Terrão, que votou no sentido de que o ato de admissão advindo de contratação temporária estaria sujeito a registro no Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais para controle de sua legalidade, nos termos estabelecidos no inciso III do art. 71 da Constituição da República, no inciso V do art. 76 da Constituição Estadual e no inciso I do art. 53 da Lei Complementar n. 102/2008. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 1007377, Rel. Cons. Mauri Torres, 8/5/2019)
Primeira Câmara
Cuidam os autos de Tomada de Contas Especial decorrente de conversão de Denúncia acerca de irregularidade praticada por presidente de câmara municipal ao firmar contrato com a rádio comunitária, mediante pagamento mensal com valor definido, para a prestação de serviços relativos à divulgação das sessões e de atos do Legislativo. O relator, conselheiro Durval Ângelo, salientou que o serviço de radiodifusão comunitária tem suas diretrizes e normatização estabelecidas na Lei Federal n. 9.612/98. Nesse diapasão, destacou que, de acordo com o art. 7º da citada lei, somente as associações e fundações que tenham registrado em seus estatutos sociais o objetivo de prestação de serviço radiofônico comunitário e sem finalidade de lucro poderão obter a outorga de operação para a execução do serviço, desde que legalmente instituídas e devidamente registradas e, ainda, sediadas na área da comunidade na qual pretendem prestar o serviço. Outrossim, registrou que o art. 11 da Lei n. 9.612/98 veda expressamente à executora do serviço de radiodifusão comunitária estabelecer ou manter vínculos que a subordinem ou a sujeitem à gerência, à administração, ao domínio, ao comando ou à orientação de qualquer outra entidade. Já o art. 19 veda a cessão ou o arrendamento da emissora do serviço de radiodifusão comunitária ou de horários de sua programação. A relatoria, assim, destacou que a celebração de um contrato traz ínsita a ideia de obtenção de ganhos, podendo-se concluir dos artigos citados que é irregular o contrato remunerado, firmado por rádio comunitária com qualquer entidade pública ou privada, tendo em vista que a entidade prestadora do serviço de radiodifusão comunitária não pode cobrar pela veiculação de publicidade institucional e a ela não são permitidas relações comerciais/financeiras com qualquer outra entidade, como as que ocorrem em contratos comerciais de prestação de serviços, visto serem emissoras de caráter público, sem finalidades comerciais ou econômicas e cuja programação é de interesse público. O relator ressaltou que tal posicionamento foi firmado pelo Pleno deste Tribunal, ao aprovar, por unanimidade, na sessão de 27/02/2013, o entendimento consignado na resposta à Consulta autuada sob o n. 805981. No que tange à ocorrência de promoção pessoal, a relatoria alteou que a unidade técnica, após o exame das Atas de Reuniões, concluiu que ocorreu proselitismo político e promoção pessoal dos vereadores. Assim, asseverou que a transmissão de sessões da Câmara Municipal por rádio comunitária atende ao objetivo do serviço de radiodifusão comunitária indicado no inciso I do art. 3º da Lei n. 9.612/98, na medida em que, sendo atividade que insere a população no debate político, cumpre o objetivo do dispositivo citado, que é “dar oportunidade à difusão de ideias”, impondo-se destacar, contudo, que tal debate não pode incidir em partidarismo. Devem ser observadas, ainda, as vedações estabelecidas no art. 11 da Lei n. 9.612/98. Desse modo, a publicidade dos atos realizados e das campanhas promovidas pelo Legislativo municipal é permitida, desde que restrita à finalidade educativa, informativa ou de orientação social, sem o intuito de promoção pessoal, ou seja, não podem constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades, servidores ou partidos políticos, obedecendo-se integralmente aos princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição da República e ao disposto no seu § 1º. Nessa mesma linha de entendimento é o enunciado da Súmula 94 desta Corte. Por todo o exposto, o relator julgou irregular, com fundamento no art. 48, III, “b”, c/c o art. 51 da Lei Complementar n. 102/2008, a contratação da Associação Comunitária, em razão das vedações estabelecidas nos arts. 11 e 19 da Lei Federal n. 9.612/1998 e do disposto no § 1º do art. 37 da Constituição da República, determinando que o responsável restitua ao erário municipal o valor histórico de R$7.560,00, devidamente corrigido. Ademais, aplicou multa ao responsável no valor de R$2.000,00 pela ocorrência de proselitismo político e de promoção pessoal de vereadores e servidores na programação da Rádio. O voto do relator foi aprovado, por unanimidade. (Tomada de Contas Especial n. 958237, Rel. Cons. Durval Ângelo, 7/5/2019)
Tratam os autos de auditoria de conformidade realizada em Prefeitura Municipal, cujo escopo foi “examinar a regularidade dos serviços de transporte escolar oferecidos pelo Município no período de janeiro a julho de 2017, próprios e terceirizados, assim como verificar se eles atendem à demanda de alunos da rede pública de ensino e avaliar as condições dos serviços prestados”. Ab initio, com fulcro no voto do conselheiro José Alves Viana, o colegiado da Primeira Câmara repisou a diferença entre a auditoria de conformidade e a operacional. Nesse contexto, ressaltou a especificidade da auditoria operacional, que foi objeto de Resolução, a de n. 16/2011, nos termos do estabelecido no art. 289, regimental. Segundo o disposto no art. 2º dessa Resolução, a auditoria operacional “consiste em avaliar programas, projetos e atividades governamentais dos órgãos e entidades que integram a Administração Pública e aqueles realizados pela iniciativa privada sob delegação, contrato de gestão ou congêneres, especialmente quanto aos aspectos da economicidade, eficiência, eficácia, efetividade e equidade, com a finalidade de obter resultados aplicáveis ao aperfeiçoamento do objeto auditado e otimizar o emprego dos recursos públicos, sem prejuízo do exame da legalidade dos atos do gestor responsável”. Por outro lado, a auditoria de conformidade, nos termos do manual do INTOSAI, Comitê de Normas Profissionais, traduzido pelo Tribunal de Contas da União, objetiva, em suma, “[...] a avaliação independente para determinar se um dado objeto está em conformidade com normas aplicáveis identificadas como critérios. As auditorias de conformidade são realizadas para avaliar se atividades, transações financeiras e informações cumprem, em todos os aspectos relevantes, as normas que regem a entidade auditada”. O Manual de Normas Internacionais das Entidades Fiscalizadoras Superiores (ISSAI), por sua vez, refere-se à auditoria operacional como aquela que “foca em determinar se intervenções, programas e instituições estão operando em conformidade com os princípios da economicidade, eficiência e efetividade, bem como se há espaço para aperfeiçoamento. O desempenho é examinado segundo critérios adequados, e as causas de desvios desses critérios ou outros problemas são analisados. O objetivo é responder a questões-chave de auditoria e apresentar recomendações para aperfeiçoamento”. O conselheiro José Alves Viana destacou, ainda, os termos da Declaração de Lima sobre Diretrizes para Preceitos de Auditoria. Nesse contexto, asseverou que não há como esta Corte dar tratamento análogo às duas espécies de auditoria (de conformidade e operacional), porquanto têm natureza, premissas, instrução processual, escopo e resultados esperados diferentes. Em suma, a auditoria de conformidade visa ao exame da legalidade e da legitimidade dos atos de gestão, cujos achados de auditoria podem culminar em aplicação de multa, ressarcimento de dano ao erário, determinações e/ou recomendações com vistas ao saneamento das ilegalidades ou mesmo difusão de boas práticas, enquanto a auditoria operacional visa ao exame do desempenho de um programa, atividade ou organização, buscando promover o aperfeiçoamento da gestão por meio de plano de ação elaborado pelo próprio gestor a partir das recomendações/determinações apresentadas pelos auditores. Em face disso, o conselheiro vistor, reputou grave falha no que concerne à ausência de um representante para acompanhar e fiscalizar a execução contratual dos serviços de transporte escolar, uma vez que os alunos da rede municipal de ensino podem se encontrar em risco, seja por estarem acomodados em veículos sem condições de uso (como por exemplo, sem os itens obrigatórios de segurança, com pneus carecas, desgastes excessivos em seu sistema de direção e suspensão), seja por estarem sendo conduzidos por motoristas que não possuem as condições exigidas em lei (Código de Trânsito Brasileiro) para promover o transporte de estudantes, razão pela qual votou pela aplicação de multa ao gestor à época, no montante de R$1.000,00, pela inobservância do disposto no art. 67 da Lei n. 8.666/1993. Quanto aos itens 2.2 (utilização de veículos escolares sem a autorização emitida pela entidade executiva de trânsito do Estado) e 2.3 (condução de escolares sem a utilização obrigatória do cinto de segurança), o conselheiro José Alves Viana acompanhou a proposta de voto do relator, conselheiro substituto Adonias Monteiro, que, na sessão do dia 12/3/2019, asseverou que a utilização de veículos em desacordo com as exigências e especificações dispostas no art. 136, caput, e no art. 137 do CTB evidencia conduta que explicita a ausência de planejamento e de mecanismos de controle e fiscalização da Administração local, bem como que o CTB determina a obrigatoriedade do uso do cinto de segurança, porém se limitou a expedir determinações ao prefeito e aos secretários municipais de transporte e de educação para que adotem as providências necessárias ao cumprimento das exigências dos arts. 136 e 137 do CTB, quais sejam, a expedição da autorização emitida pelo órgão de trânsito e a sua afixação na parte interna do veículo destinado à condução coletiva de escolares, em local visível, com inscrição da lotação permitida, bem como a comprovação da realização dos trabalhos de conscientização dos alunos e seus responsáveis sobre o uso do cinto de segurança e a preservação dos equipamentos de segurança dos veículos escolares, objetivando a prevenção de acidentes e a garantia da integridade física dos usuários, devendo encaminhar comprovação do cumprimento a este Tribunal, no prazo de 90 (noventa dias), sob pena de multa. Aprovado o voto do conselheiro José Alves Viana. Acolhida, em parte, a proposta de voto do relator. Vencido, em parte, o conselheiro substituto Hamilton Coelho. (Auditoria n. 1024284, Rel. Cons. Subst. Adonias Monteiro, 14/5/2019)
Segunda Câmara
É irregular a exigência de carta de representação do fabricante como condição de habilitação técnica
Versam os autos sobre denúncia oferecida em face de supostas irregularidades no edital de Pregão Presencial, cujo objeto era o fornecimento de pneus e a prestação de serviços de alinhamento e balanceamento para a frota de veículos e máquinas. O relator, Conselheiro Cláudio Couto Terrão, asseverou que a Lei n. 10.520/02 manteve-se fiel ao texto constitucional e, em seu art. 3º, inciso II, veda especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição, sendo peremptoriamente vedada a previsão, no instrumento convocatório, de qualquer exigência impertinente ou irrelevante para o cumprimento do objeto contratual, o que, além de assegurar o direito fundamental dos cidadãos à igualdade, também realiza o interesse público primário, ao possibilitar a máxima ampliação da competitividade e ao proporcionar à Administração as melhores condições de contratação. Desse modo, sob a ótica do art. 3º, §1º, I, da Lei n. 8.666/93 e do art. 3º, inciso II, da Lei n. 10.520/02, verifica-se a ilegalidade da exigência veiculada no edital, o qual fixa prazo de 48 (quarenta e oito) horas para a entrega dos pneus e para a prestação dos serviços de alinhamento e balanceamento, a partir do recebimento da autorização de fornecimento. Isso porque o fato de ser entregue em prazo superior a 48 (quarenta e oito) horas não torna o produto menos apto à satisfação das necessidades administrativas. A exiguidade do prazo de entrega do produto e da prestação do serviço não apresenta relação com a qualidade de cumprimento do contrato, o que caracteriza uma circunstância impertinente e irrelevante para se atingir a finalidade do certame, violando fatalmente os dispositivos legais citados. O relator destacou, ainda, que os efeitos da restrição em tela operam-se no momento em que um possível licitante desiste de participar do certame ante a verificação da impossibilidade de cumprir o prazo solicitado de 48 (quarenta e oito) horas para entrega dos produtos e para a prestação dos serviços, após a emissão da ordem de fornecimento, de modo que, caso não houvesse essa estipulação, poderia haver mais interessados e aí sim, o leque de escolha seria maior. Assim, basta a existência da cláusula para se configurar o dano à competitividade. A relatoria alteou que os bens jurídicos tutelados pela lei de licitações são o princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, de maneira que a licitação deve ser processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos, razão pela qual não exige, para sua configuração, a ocorrência do dano efetivo ou da potencialidade do ilícito influenciar no certame. No que tange à exigência de produtos de “primeira qualidade” o relator ressaltou que tal previsão no edital configura, de fato, irregularidade, por caracterizar denominação obscura e subjetiva na especificação do objeto, resultando em ofensa ao princípio do julgamento objetivo, já que garante ao ente licitante a possibilidade de, a seu critério, definir quais pneus podem ser considerados de “primeira qualidade” e quais não podem, facilitando o direcionamento do certame. Assim, não é possível aos municípios, em um juízo isolado, diferenciar quais seriam os produtos de primeira qualidade e quais não seriam, uma vez que não existe orientação, parâmetro ou definição clara e expressa em nenhuma normatização brasileira tratando do assunto, não sendo aceitável permitir que o conceito de primeira qualidade seja dado por ideias populares, vagas, sem precisão técnica e qualificada sobre o assunto, sob pena de caracterizar a subjetividade do objeto. Não obstante, caso a Administração queira estabelecer um padrão de qualidade mais elevado para os pneus a serem adquiridos, evitando a participação de produtos de baixa qualidade, os gestores terão que comprovar que a compra desses não é vantajosa para o Município, por meio de estudos técnicos fundamentados por dados estatísticos, atestando que os pneus adquiridos não atendem um padrão de qualidade e durabilidade satisfatórias. Portanto, a Administração está proibida de fixar parâmetros subjetivos, os quais podem direcionar o certame, em ofensa ao disposto nos arts. 14 e 15 da Lei n. 8.666/93. O relator julgou irregular, também, a exigência de carta de representação do fabricante, tendo em vista que tal previsão se mostra em desconformidade com a Lei n. 8.666/93, por extrapolar o rol taxativo dos documentos de qualificação técnica previstos no art. 30. Ademais, reconhece-se que a exigência de carta de representação submete o licitante a terceiro alheio ao certame, no caso o fabricante, o que pode reduzir consideravelmente os fornecedores disponíveis no mercado e, por isso, comprometer a ampla competitividade, descumprindo também a vedação às cláusulas que restringem o caráter competitivo da licitação, prevista no art. 3º, §1º, I, da Lei n. 8.666/93. O relator destacou, também, manifestação do Supremo Tribunal Federal na Medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4105. Em face do exposto, julgou parcialmente procedente a denúncia, considerando irregulares (I) a exiguidade do prazo de 48 (quarenta e oito) horas para entrega dos pneus e para a prestação dos serviços, (II) a exigência de que os pneus sejam de “primeira qualidade” e (III) a exigência de carta de representação do fabricante como condição de habilitação técnica, razão pela qual aplicou multa no valor de R$3.000,00 ao responsável, sendo R$1.000,00 por irregularidade. O voto do relator foi aprovado, por unanimidade. (Denúncia n. 932824. Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, 2.5.2019)
Trata-se de Representação formulada em face de supostas irregularidades quanto à classificação orçamentária de despesas com serviços médicos realizadas pelo Poder Executivo. O órgão técnico concluiu que as despesas decorrentes das contratações de serviço médico deveriam ter sido escrituradas no elemento “Outras Despesas de Pessoal”, o que configura irregularidade relativa à classificação adotada pela Administração (Despesa de Terceiros – Pessoa Jurídica), interferindo no balanço fiscal do Município quando da apuração do índice de gastos de pessoal, previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal. O relator, conselheiro Wanderley Ávila, registrou inicialmente que, em razão das dificuldades enfrentadas pelos municípios, sobretudo na área da saúde, tem-se observado a utilização, pela Administração, de institutos jurídicos diversos, objetivando a terceirização da execução de serviços públicos a pessoas não integrantes dos seus quadros, dentro de um contexto de excepcionalidade, sendo imprescindível a observação dos preceitos estabelecidos no art. 18, §1º, na Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF), quanto às regras de contabilização das despesas derivadas dos contratos de terceirização de mão-de-obra. Com efeito, o entendimento desta Corte de Contas é no sentido de que as despesas com pagamento de pessoa jurídica, decorrentes da prestação de serviços médicos plantonistas, devem ser computadas como gasto com pessoal, consoante entendimento exposto na Consulta n. 898330, de relatoria do Conselheiro Cláudio Couto Terrão, in litteris: “A despesa com o pagamento de pessoa jurídica, referente a serviços médicos plantonistas especializados, deve ser computada como gasto com pessoal, classificada como “outras despesas de pessoal”, independentemente de existir agente público com atribuições similares na estrutura administrativa do Município, ou de a receita provir das transferências obrigatórias do SUS ou de recursos próprios municipais constitucionalmente vinculados às ações e serviços públicos em saúde”. In casu, o relator registrou que a classificação das despesas com a contratação dos serviços médicos no elemento de despesa incorreto comprometeu a correta avaliação dos resultados do balanço fiscal do Município, especialmente quanto à apuração do índice de gastos com pessoal previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, julgando irregulares os atos de gestão praticados com grave infração às normas legais de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, em especial o art. 18, § 1º da Lei Complementar n. 101/2000. Desse modo, em face da procedência da Representação, o relator aplicou multa pessoal ao gestor, no valor de R$5.000,00, com fulcro no inciso II do art. 85 da LC n. 102/2008. O voto do relator foi aprovado, por unanimidade. (Representação n. 987347. Rel. Cons. Wanderley Ávila, 2.5.2019)
Cuidam os autos da denúncia formulada em face da adesão por prefeitura municipal à Ata de Registro de Preços de Consórcio Intermunicipal, que teve por objeto o “registro de preços para eventual contratação de pessoa jurídica, de menor preço por quilometragem diária para serviços de transporte escolar na zona urbana e zona rural de diversos municípios [...]”. O relator, conselheiro Gilberto Diniz, com fulcro no disposto em Decreto Municipal, registrou que o órgão não participante (carona), antes de aderir à ata de registro de preços, deveria: a) verificar se o edital de licitação para registro de preços autorizou a adesão à ata pelos órgãos não participantes e/ou previu o quantitativo que seria destinado aos órgãos não participantes; b) demonstrar que essa adesão é vantajosa, o que somente pode ser feito após a realização de ampla pesquisa de mercado; e c) enviar solicitação de adesão à ata de registro de preços ao órgão gerenciador, para que este se manifeste acerca da possibilidade da pretensão. Nesse sentido, a cotação de preços constitui etapa inicial e indispensável do procedimento de adesão à ata de registro de preços, o qual deve ser precedido de ampla pesquisa de mercado. In casu, o relator destacou que não foi juntada qualquer pesquisa de mercado apta a demonstrar o proveito da adesão, bem como não houve qualquer menção, no Processo Licitatório, à possibilidade de adesão por órgãos não participantes à Ata de Registro de Preços, ou seja, o edital de licitação para registro de preços, elaborado pelo consórcio, não contemplou autorização para adesões à referida ata, tampouco estimativa do quantitativo do serviço que seria destinado aos órgãos não participantes. Assim, a relatoria julgou parcialmente procedentes os apontamentos lançados na denúncia, por entender irregular a adesão do Município à Ata de Registro de Preços de Consórcio Intermunicipal, em face da precária instrução do procedimento pela Administração Municipal, que deixou de observar o preenchimento das condições normativas essenciais para adoção desse instituto jurídico, notadamente a ausência de comprovação da vantagem econômica que adviria da adesão, tanto que se verificou expressivo e injustificado aumento das despesas pertinentes à prestação do serviço de transporte escolar. Diante dessa irregularidade, votou pela aplicação de multa pessoal e individual de R$5.000,00 aos responsáveis. Recomendou, ainda, que a Administração Municipal, nos futuros requerimentos apresentados pelos administrados, responda-os dentro de prazo razoável e hábil ao exercício dos instrumentos garantidores dos direitos públicos subjetivos. O voto do relator foi aprovado, por unanimidade. (Denúncia n. 1007851. Rel. Cons. Gilberto Diniz, 2.5.2019)
Tratam os autos de Edital de Concurso Público, no qual a unidade técnica detectou irregularidades passíveis da aplicação de multa. O relator, conselheiro substituto Licurgo Mourão, destacou, primeiramente, que o concurso público em questão já estava encerrado, haja vista a nomeação e convocação dos candidatos para posse, conforme publicação presente no portal do Município. Diante dessa circunstância, aplicou ao presente caso o disposto no art. 21, parágrafo único, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com as alterações promovidas pela Lei n. 13.655/2018, segundo o qual a decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, ajuste, contrato, processo ou norma administrativa deverá indicar, de modo expresso, suas consequências jurídicas, bem como, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime, sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. Nesse contexto, entendeu inviável a determinação da realização de correções no instrumento convocatório, haja vista a inexistência de indícios de danos concretos ao ente ou aos candidatos do concurso, de modo que eventual anulação do certame seria mais prejudicial ao interesse público do que a manutenção do ato. Não obstante, julgou irregular a apuração de divergências entre o quadro de cargos e empregos ofertados, encaminhado por meio do FISCAP, e o quantitativo de vagas constante no Anexo II do Edital. Tal divergência revela não só possível falta de planejamento e diligência no momento da preparação do instrumento convocatório, como também violação aos princípios da transparência, da publicidade e da segurança jurídica, pois, diante da inconsistência das informações, não é possível que os candidatos saibam, de fato, quantas vagas estão disponíveis para serem ocupadas ou que os órgãos de controle exerçam com efetividade seu mister de fiscalizar o certame. Quanto à utilização de cadastro reserva para cargos com vagas disponíveis para imediato preenchimento, o relator ressaltou ser imprescindível a existência de motivo robusto e concreto para que o prefeito realize concurso somente para a formação de cadastro reserva, movimentando a máquina administrativa e criando legítima expectativa nos candidatos aprovados para os respectivos cargos – especialmente quando, conforme demonstrado, há vagas disponíveis para serem imediatamente preenchidas mediante o certame. No que tange ao percentual de reserva de vagas para pessoas com deficiências e às regras sobre sua convocação, o relator alteou que, mesmo em caso de arredondamento, deve ser respeitado o percentual de reserva mínimo de 5% e máximo de 20%, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e também com o Decreto Federal n. 3.298/1999, que regulamentou a Lei n. 7.853/1989, a qual dispõe sobre a Política Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, sendo irregular a falta de previsão dos percentuais de reserva no caso de arredondamento de fração. No que se refere às cláusulas relativas à interposição de recursos, o relator considerou irregulares as cláusulas editalícias que restringiram as hipóteses de cabimento de recurso, violando os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (Constituição de 1988, art. 5º, inciso LV), bem como a previsão de uma única forma de interposição de recurso, qual seja, protocolo pessoal na Prefeitura, excluindo a possibilidade de interposição por meio eletrônico ou por fax, por restringir o caráter competitivo do certame, em ofensa à norma constitucional que estabelece a ampla acessibilidade aos cargos e empregos públicos (Constituição de 1988, art. 37, inciso I). Em relação à restrição à isenção da taxa de inscrição, o relator asseverou ser irregular a vinculação da isenção do pagamento da taxa de inscrição à demonstração, em termos estritos, de hipossuficiência econômica, já que tal restrição viola a norma constitucional que prevê a ampla acessibilidade aos cargos e empregos públicos (Constituição, art. 37, inciso I), assim como ofende o princípio da isonomia. Destacou que a jurisprudência desta Corte de Contas é firme no sentido de que a alegação de hipossuficiência pode ser veiculada por qualquer meio legalmente admitido, contemplando todos aqueles que declararem não possuir recursos suficientes para arcar com os custos da inscrição sem prejuízo do próprio sustento ou do sustento de sua família. No tocante à restrição da forma de entrega do laudo médico pelos candidatos com deficiência, verificou a relatoria que o Edital previu somente a entrega do referido documento pelo candidato, pessoalmente, ou por meio de procurador devidamente constituído, sem mencionar a possibilidade de o atestado ser encaminhado por meio eletrônico ou pelos Correios, em constrição ao caráter competitivo do certame e a violação da norma constitucional que prevê o amplo acesso aos cargos e empregos públicos (Constituição da República, art. 37, inciso I), violando o regime jurídico próprio da Administração. O relator considerou irregular, também, a restrição dos pedidos de tratamento especial durante a realização das provas, tendo em vista que o edital limitou o deferimento de tal tratamento diferenciado aos candidatos com deficiência, às gestantes e às lactantes, sem contemplar a possibilidade de candidatos que não se enquadrem nas referidas categorias requisitarem o tratamento especial em caso de necessidade, em violação ao princípio da isonomia, bem como à norma constitucional que estabelece a amplo acesso aos cargos e empregos públicos (Constituição de 1988, art. 37, inciso I). Por todo o exposto, o relator, em face das irregularidades do Edital do Concurso Público, propôs a aplicação de multa no valor total de R$7.000,00 ao prefeito, sem prejuízo da recomendação de que, nos futuros editais, suprima as irregularidades ora apuradas, em especial no que se refere: (1) às regras de reserva de percentual de vagas para candidatos com deficiências, estabelecendo-se expressamente os percentuais mínimo e máximo, inclusive no caso de arredondamento de fração; (2) à previsão de hipóteses não taxativas para interposição de recursos administrativos, garantindo-se amplitude de meios para sua interposição e (3) à não limitação da possibilidade de obter a isenção da taxa de inscrição, admitindo-se a prova de hipossuficiência econômica por qualquer meio legalmente admitido. A proposta de voto do relator foi aprovada, por unanimidade. (Edital de Concurso Público n. 980580. Rel. Cons. Subst. Licurgo Mourão, 9.5.2019)
Lei municipal e proibição de transporte remunerado individual de pessoas
A proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. No exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, os municípios e o Distrito Federal não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal [Constituição Federal de 1988 (CF/1988), art. 22, XI]. Ao fixar essa tese de repercussão geral (Tema 967), o Plenário concluiu julgamento conjunto de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) e de recurso extraordinário (RE), nos quais foram questionados atos normativos que proíbem o uso de carros particulares para o transporte remunerado individual de pessoas (Informativo 926). O Colegiado julgou procedente o pedido formulado na ADPF, para assentar a inconstitucionalidade, in totum, da Lei 10.553/2016 do município de Fortaleza, que vedou a utilização de carros cadastrados ou não em aplicativos. Além disso, a Corte negou provimento ao RE, para manter o acórdão que declarou a inconstitucionalidade da Lei 16.279/2015 do município de São Paulo, que proibiu o uso de veículos cadastrados em aplicativos. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, conheceu da ADPF. Considerou que a revogação da Lei 10.553/2016 por outra lei local não retira o interesse de agir no feito. Isso porque persiste a utilidade da prestação jurisdicional com o intuito de estabelecer, com caráter erga omnes e vinculante, o regime aplicável às relações jurídicas estabelecidas durante a vigência da norma impugnada, bem como no que diz respeito a leis de idêntico teor aprovadas em outros municípios. Trata-se da solução mais consentânea com o princípio da eficiência processual e o imperativo aproveitamento dos atos já praticados de maneira socialmente proveitosa. Vencidos, no ponto, a ministra Rosa Weber e o ministro Marco Aurélio, que declararam o prejuízo da ação por perda de objeto. No mérito, prevaleceram os votos do ministro Luiz Fux, relator da ADPF, e do ministro Roberto Barroso, relator do RE. O ministro Luiz Fux entendeu que o motorista particular, em sua atividade laboral, é protegido pela liberdade fundamental prevista no art. 5º, XIII, da CF e se submete apenas à regulação proporcionalmente definida em lei federal. O art. 3º, VIII, da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) e a Lei 12.587/2012 garantem a operação, por aplicativo, de serviços remunerados de transporte de passageiros. A liberdade de iniciativa, garantida pelos arts. 1º, IV, e 170 da CF, consubstancia cláusula de proteção destacada, no ordenamento pátrio, como fundamento da República. Por isso, não pode ser amesquinhada para afastar ou restringir injustificadamente o controle judicial dos atos normativos que afrontem as liberdades econômicas básicas. Nessa linha, o constitucionalismo moderno se fundamenta na necessidade de restrição do poder estatal sobre o funcionamento da economia de mercado. Sobrepõe o rule of law a iniciativas autoritárias destinadas a concentrar privilégios, a impor o monopólio dos meios de produção ou a estabelecer salários, preços e padrões arbitrários de qualidade, todos a gerar ambiente hostil à competição, à inovação, ao progresso e à distribuição de riquezas. O processo político por meio do qual as regulações são editadas é frequentemente capturado por grupos de poder interessados em obter proveitos superiores aos que seriam possíveis em um ambiente de livre competição. Um recurso político comumente utilizado por esses grupos é o poder estatal de controle de entrada de novos competidores em um dado mercado, a fim de concentrar benefícios em prol de poucos e dispensar prejuízos por toda sociedade. Assim, o exercício de atividades econômicas e profissionais por particulares deve ser protegido da coerção arbitrária por parte do Estado. Compete ao Poder Judiciário, à luz do sistema de freios e contrapesos, invalidar atos normativos que estabeleçam restrições desproporcionais à livre iniciativa e à liberdade profissional, na linha do que decidido no RE 414.426 e no RE 411.961. Eventuais restrições devem ser informadas por parâmetros constitucionalmente legítimos e adequar-se ao teste da proporcionalidade, com o ônus de justificação regulatória baseada em elementos empíricos que demonstrem os requisitos dessa intervenção estatal no domínio econômico. As normas que proíbem o uso de carros particulares, cadastrados ou não em aplicativos, para o transporte remunerado individual de pessoas, configuram limitação desproporcional às liberdades de iniciativa e de profissão, o que provoca restrição oligopolista do mercado em benefício de certo grupo e em detrimento da coletividade. A proibição legal do livre exercício profissional do transporte individual remunerado afronta ainda o princípio da busca pelo pleno emprego, que está consagrado como princípio setorial no art. 170, VIII, da CF, na medida em que impede a abertura do mercado a novos entrantes eventualmente interessados em migrar para a atividade. A Constituição impõe ao regulador, mesmo na tarefa de ordenação das cidades, a opção pela medida sem restrições injustificáveis às liberdades fundamentais de iniciativa e de exercício profissional. A necessidade de aperfeiçoar o uso das vias públicas não autoriza a criação de oligopólio prejudicial a consumidores e a potenciais prestadores de serviço do setor, notadamente quando há alternativas conhecidas para o atingimento da mesma finalidade. Igualmente, haja vista a evidente fluidez do trânsito gerada pelos aplicativos de transporte, torna-se patente que essa proibição também nega ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente. Por sua vez, o ministro Roberto Barroso asseverou que vivemos um ciclo próprio do desenvolvimento capitalista, em que há a substituição de velhas tecnologias e velhos modos de produção por novas formas de produção, num processo chamado de inovação disruptiva, por designar ideias capazes de enfraquecer ou substituir indústrias, empresas ou produtos estabelecidos no mercado. Nesse cenário, é muito fácil perceber o tipo de conflito entre os detentores dessas novas tecnologias disruptivas e os agentes tradicionais do mercado: players já estabelecidos em seus mercados, por vezes monopolistas, são ameaçados por atores que se aproveitam das lacunas de regulamentação de novas atividades para a obtenção de vantagens competitivas, sejam elas regulatórias ou tributárias. A melhor forma de o Estado lidar com essas inovações e, eventualmente, com a destruição criativa da velha ordem, não é impedir o progresso, mas, sim, tentar produzir as vias conciliatórias possíveis. O ministro Roberto Barroso destacou os três fundamentos pelos quais considerou inconstitucionais os atos normativos impugnados. Em primeiro lugar, a Constituição estabelece, como princípio, a livre iniciativa. A lei não pode arbitrariamente retirar determinada atividade econômica da liberdade de empreender das pessoas, salvo se fundamento constitucional autorizar a restrição imposta. A edição de leis ou atos normativos proibitivos, pautada na exclusividade do modelo de exploração por táxis, não se amolda ao regime constitucional da livre iniciativa. Em segundo lugar, a livre iniciativa significa livre concorrência. A opção pela economia de mercado baseia-se na crença de que a competição entre os agentes econômicos e a liberdade de escolha dos consumidores produzirão os melhores resultados sociais. Por fim, é legítima a intervenção do Estado, mesmo em um regime de livre iniciativa, para coibir falhas de mercado e para proteger o consumidor. Entretanto, são inconstitucionais a edição de regulamentos e o exercício de fiscalização que, na prática, inviabilizem determinada atividade. A competência autorizada por lei para os municípios regulamentarem e fiscalizarem essa atividade não pode ser uma competência para, de maneira sub-reptícia ou implícita, interditar, na prática, a prestação desse serviço. O ministro observou ainda que, posteriormente ao ajuizamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental e à interposição do recurso extraordinário, houve o advento da Lei 13.640/2018, que alterou a Lei de Mobilidade Urbana. A nova norma prevê a existência de duas situações distintas e de maneira expressa: i) o transporte público individual oferecido pelo sistema tradicional de táxis; e ii) o transporte remunerado individual privado. Ela atribui expressamente aos municípios e ao Distrito Federal a competência para a fiscalização e a regulamentação desses serviços. Estabelece, também, os parâmetros para a prestação do serviço privado de transporte de pessoas: i) a cobrança de tributos pela prestação de serviços; ii) a contratação de seguro de acidentes pessoais a passageiros e do seguro obrigatório; iii) a inscrição do motorista como contribuinte individual do INSS; iv) a exigência de habilitação para dirigir; v) o atendimento dos requisitos de idade e características do veículo; vi) a manutenção do Certificado de Registro e Licenciamento do Veículo; e vii) a apresentação de certidão negativa de antecedentes criminais dos motoristas. Como se vê, a legislação federal cuida exclusivamente de regulação da qualidade e da informação. Por essa razão, a partir da opção regulatória estabelecida para o setor, extrai-se a impossibilidade de se criarem barreiras de entrada e controle de preços para o transporte individual privado por aplicativos. Ao acompanhar o ministro Luiz Fux, o ministro Ricardo Lewandowski julgou procedente a ADPF com a interpretação de que o ato normativo impugnado não se aplica aos chamados “carros de aplicativos”, conceituados na lei de regência como transporte remunerado privado individual de passageiros (Lei 12.587/2012). Observou que, no art. 1º, a norma questionada diz ser “vedado no município de Fortaleza o transporte público individual de passageiro sem a devida permissão legal”. Para o ministro Lewandowski, a expressão “transporte público individual de passageiro” é equívoca. Em sua dicção, o ato impugnado é compatível com o texto constitucional e encontra-se na competência legislativa do ente federativo. Os táxis inserem-se na definição de transporte público individual da Lei 12.587/2012. Em sua natureza, são carros particulares utilizados para prestar serviço de utilidade pública. Diante dos conceitos dispostos na lei de regência — transporte público individual (art. 4º, VIII) e transporte remunerado privado individual de passageiros (art. 4º, X) —, compreendeu que a lei municipal se refere apenas aos táxis, sem abranger os “carros de aplicativos”. teto. ADPF 449/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8 e 9.5.2019. (ADPF-449) RE 1054110/SP, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 8 e 9.5.2019. (RE-1054110). Informativo STF n. 939
Lei de iniciativa parlamentar e organização e funcionamento de tribunal de contas
O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direita para declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar 142/2011 do Estado do Rio de Janeiro, que disciplina a organização e o funcionamento do tribunal de contas estadual. O Tribunal afirmou que a lei complementar fluminense, de origem parlamentar, contrariou o disposto nos arts. 73, 75 e 96, II, d, da Constituição Federal (CF). Ao alterar diversos dispositivos da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, dispondo sobre sua forma de atuação e suas competências, bem como sobre suas garantias, deveres e organização, a referida norma invadiu matéria de iniciativa legislativa privativa da própria corte de contas. Os tribunais de contas, conforme reconhecido pela Constituição de 1988 e pelo Supremo Tribunal Federal (STF), gozam das prerrogativas da autonomia e do autogoverno, o que inclui, essencialmente, a iniciativa privativa para instaurar processo legislativo que pretenda alterar sua organização e funcionamento. O ultraje à prerrogativa de instaurar o processo legislativo privativo traduz vício jurídico de gravidade inquestionável, cuja ocorrência reflete hipótese de inconstitucionalidade formal, apta a infirmar, de modo irremissível, a própria integridade do ato legislativo eventualmente concretizado. ADI 4643/RJ, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 15.5.2019. (ADI-4643). Informativo STF n. 940
Tema 967: Proibição do uso de carros particulares para o transporte remunerado individual de pessoas
1. A proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência; e
2. No exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o Distrito Federal não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal (CF/1988, art. 22, XI). Leading Case: RE 1054110
A acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/1988, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais
A Primeira Seção desta Corte Superior vinha reconhecendo a impossibilidade de acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos privativos de profissionais da área de saúde quando a jornada de trabalho for superior a 60 (sessenta) horas semanais. Estabeleceu-se que, apesar de a Constituição Federal permitir o exercício de atividades compatíveis em questão de horário, deve o servidor gozar de boas condições físicas e mentais para o desempenho de suas atribuições, em observância ao princípio administrativo da eficiência, razão pela qual seria coerente a fixação do limite de 60 (sessenta) horas semanais, a partir do qual a acumulação seria vedada. Contudo, ambas as Turmas que compõem o Supremo Tribunal Federal têm reiteradamente se posicionado "[...] no sentido de que a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/88, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal" (RE 1.094.802 AgR, Relator Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 11/5/2018, DJe 24/5/2018). De fato, o único requisito estabelecido para a acumulação é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública. Assim, a orientação atualmente vigente deve ser superada, passando a alinhar-se com o entendimento do STF sobre a matéria. REsp 1.767.955-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, por unanimidade, julgado em 27/03/2019, DJe 03/04/2019.Informativo STJ n. 646
Adicional de tempo de serviço - Revogação - Arbitrariedade - Restituição dos valores recebidos de boa-fé - Impossibilidade
Ementa: Mandado de segurança. Direito administrativo. Concessão de adicional de tempo de serviço. Revogação. Contraditório e ampla defesa. Violação. Arbitrariedade. Instauração de processo administrativo. Cessação do pagamento. Restituição dos valores pagos. Boa-fé da servidora. Impossibilidade. Concessão parcial da segurança.
- Reconhecida a arbitrariedade na revogação da concessão de adicional de tempo de serviço pela Administração Pública por decisão judicial transitada em julgado, diante da violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ainda que instaurado processo administrativo para cessar o pagamento da vantagem percebida indevidamente, é de se afastar a determinação de devolução dos valores recebidos de boa-fé pela servidora (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.16.096727-9/000, Rel. Des. Edgard Penna Amorim, Órgão Especial, j. em 29/4/2019, p. em 30/4/2019).
Informação - Direito - Administração Pública - Dever eficiência e publicidade - Princípios
Ementa: Remessa necessária. Mandado de segurança. Direito à informação. Art. 5º, inciso XXXIII, da CR/88 c/c arts. 6º e 7º, da Lei n. 12.527/11. Dever da Administração Pública. Princípios da eficiência e publicidade. Ato ilegal. Segurança concedida. Confirmação da sentença
- O direito à informação é essencial e está previsto constitucionalmente no art. 5º, inciso XXXIII, da CR/88 c/c arts. 6º e 7º, da Lei n. 12.527/11, visando à transparência dos atos administrativos, podendo ser realizado por qualquer cidadão ou por sindicato representativo da categoria.
- Os atos praticados pela Administração Pública devem ser pautados pelos princípios da eficiência, publicidade, razoabilidade e proporcionalidade.
- Evidenciado o direito líquido e certo à obtenção das informações pleiteadas, faz jus a parte impetrante à concessão da segurança (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0024.15.180626-2/005, Rel. Des. Washington Ferreira, 1ª Câmara Cível, j. em 7/5/2019, p. em 10/5/2019).
Finanças Públicas. Responsabilidade fiscal. Despesa com pessoal. Cargo público. Função pública. Criação. Requisito.
A criação de cargos e funções somente poderá ocorrer se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender as projeções de despesa de pessoal e os acréscimos dela decorrentes (art. 169, § 1º, inciso I, da Constituição Federal) e, ainda, se estiver acompanhada de declaração do ordenador da despesa de que o aumento do gasto público tem adequação orçamentária e financeira com a Lei Orçamentária Anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias (art. 16, inciso II, da Lei Complementar 101/2000). Acórdão 894/2019 Plenário (Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo) Informativo TCU 261
Licitação. Proposta. Desclassificação. Preço unitário. Erro.
Erros no preenchimento da planilha de preços unitários não são motivos para a desclassificação de licitante, quando a planilha puder ser ajustada sem majoração do preço global ofertado. Acórdão 898/2019 Plenário (Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler) Informativo TCU 261
Direito Processual. Julgamento. Pauta de sessão. Nulidade. Advogado. Estagiário. Notificação.
A publicação em pauta de julgamento somente do nome de estagiário de advocacia no rol de representantes do responsável implica nulidade do acórdão proferido, mesmo que exista autorização ou substabelecimento de advogado regularmente constituído, tendo em vista que as normas processuais do TCU exigem expressamente a notificação de advogados constituídos nos autos (art. 179, § 7º, do Regimento Interno do TCU; art. 40 da Resolução TCU 164/2003). Acórdão 899/2019 Plenário (Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin Zymler) Informativo TCU 261
Responsabilidade. Solidariedade. Benefício previdenciário. Fraude.
A exclusão da responsabilidade de beneficiário de fraude previdenciária deve ocorrer apenas nos casos em que não restar demonstrado nos autos que ele tenha contribuído para a produção do dano ao erário. Acórdão 901/2019 Plenário (Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin Zymler) Informativo TCU 261
Finanças Públicas. Suprimento de fundos. Requisito. Licitação fracassada. Licitação deserta.
Eventual dificuldade em realizar procedimentos licitatórios, bem como a existência de certames fracassados ou desertos, não autorizam a realização de despesas mediante suprimento de fundos. Acórdão 908/2019 Plenário (Pedido de Reexame, Relator Ministro Aroldo Cedraz) Informativo TCU 261
Gestão Administrativa. Ato administrativo. Princípio da publicidade. Poder Judiciário. Consulta.
Os atos administrativos a que faz referência o caput do art. 4º da Lei 11.419/2006 são os diretamente correlacionados ao apoio à função jurisdicional do Poder Judiciário, tais como os relacionados na Resolução STF 341/2007. A mencionada lei não se constitui em regra geral para as publicações dos atos administrativos editados por aquele poder, não derrogando, por isso mesmo, os artigos das leis gerais (a exemplo da Lei 9.784/1999) ou das leis especiais (a exemplo da Lei 8.112/1990 e Lei 8.666/1993) regentes de atos ou processos administrativos. Acórdão 911/2019 Plenário (Consulta, Relator Ministro Raimundo Carreiro) Informativo TCU 261
Gestão Administrativa. Ato administrativo. Princípio da publicidade. Poder Judiciário. Imprensa oficial. Diário Oficial da União. Consulta.
É possível a publicação no Diário de Justiça Eletrônico dos atos administrativos estranhos ao exercício da função jurisdicional do Poder Judiciário tão somente como mecanismo de ampliação da publicidade, sendo que tal publicação não substitui a publicação no DOU nem confere necessariamente eficácia aos referidos atos, inclusive para fins de contagem de prazos. Acórdão 911/2019 Plenário (Consulta, Relator Ministro Raimundo Carreiro) Informativo TCU 261
Licitação. Qualificação técnica. Atestado de capacidade técnica. Quantidade. Prazo. Referência.
É obrigatório o estabelecimento de parâmetros objetivos para análise da comprovação (atestados de capacidade técnico-operacional) de que a licitante já tenha fornecido bens pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993). Acórdão 914/2019 Plenário (Representação, Relator Ministra Ana Arraes) Informativo TCU 261
Pessoal. Ato sujeito a registro. Decisão judicial. Admissão de pessoal. Ato complexo.
Ato de admissão emitido em estrito cumprimento a decisão judicial não é objeto de registro pelo TCU, pois não existe ato administrativo típico da espécie, de natureza complexa, a ser examinado e referendado pelo Tribunal. Acórdão 3212/2019 Primeira Câmara (Admissão, Relator Ministro Benjamin Zymler) Informativo TCU 261
Responsabilidade. Licitação. Comissão de licitação. Pregoeiro. Habilitação de licitante. Exigência.
Exigências para habilitação são inerentes à etapa de planejamento da contratação, razão pela qual irregularidades apuradas nessa fase não devem ser imputadas a pregoeiro ou a membros de comissão de licitação, designados para a fase de condução do certame. Acórdão 3213/2019 Primeira Câmara (Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler) Informativo TCU 261
Direito Processual. Comunicação processual. Validade. Endereço. Receita Federal do Brasil. Base de dados.
Havendo qualquer alteração de domicílio, incumbe aos cidadãos informar as modificações ocorridas à Receita Federal, sob pena de, não o fazendo, terem de arcar com as consequências da omissão. Acórdão 2720/2019 Segunda Câmara (Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Augusto Nardes) Informativo TCU 261
Responsabilidade. Princípio da boa-fé. Avaliação. Comprovação.
A boa-fé, no âmbito dos processos do TCU, não decorre de presunção legal geral. Deve estar corroborada em contexto fático e de condutas propício ao reconhecimento dessa condição em favor dos responsáveis. Acórdão 2742/2019 Segunda Câmara (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer) Informativo TCU 261
Contrato Administrativo. Prorrogação de contrato. Serviços contínuos. Prova (Educação). Correção. Exame nacional de desempenho de estudantes.
Os serviços especializados de aplicação e correção de provas anuais, como o Exame Nacional de Desempenho de Estudantes (Enade), não podem ser considerados como continuados, por constituírem serviços específicos realizados em um período predeterminado. Acórdão 925/2019 Plenário (Representação, Relator Ministra Ana Arraes) Informativo TCU 262
Responsabilidade. Contrato administrativo. Liquidação da despesa. Atestação. Ordenador de despesas. Serviços. Inexecução.
A responsabilidade pelo débito por pagamento de serviços não executados, mas atestados, deve recair sobre os agentes que têm o dever de fiscalizar o contrato e atestar a execução das despesas, e não sobre a autoridade que ordenou o pagamento. Acórdão 929/2019 Plenário (Embargos de Declaração, Relator Ministro Benjamin Zymler) Informativo TCU 262
Direito Processual. Julgamento. Antecipação. Mérito. Código de Processo Civil.
É possível o julgamento antecipado parcial do mérito de processo de controle externo, quando satisfeitos os requisitos estabelecidos nos arts. 355 e 356 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente aos processos do TCU. Acórdão 929/2019 Plenário (Embargos de Declaração, Relator Ministro Benjamin Zymler) Informativo TCU 262
Responsabilidade. Entidade de direito privado. Contrato social. Sócio. Gestor. Procurador.
A responsabilidade do administrador de sociedades empresárias se dirige tanto a quem ocupa o cargo de direção por força do contrato social quanto a quem atua na condição de mandatário e pratica atos de gestão da empresa. Acórdão 931/2019 Plenário (Embargos de Declaração, Relator Ministro Benjamin Zymler) Informativo TCU 262
Gestão Administrativa. Administração federal. PDV. Sistema S. Economicidade. Referência.
A premissa para que seja constatada a economicidade de processo de incentivo à demissão voluntária (PDV) promovido por entidades do Sistema S é que o prêmio a ser concedido ao funcionário seja maior do que a verba a receber no caso de pedido de dispensa pelo empregado, mas menor, ou no máximo igual, ao montante a ser pago no caso de dispensa imotivada pelo empregador. Acórdão 933/2019 Plenário (Prestação de Contas Simplificada, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer) Informativo TCU 262
Finanças Públicas. Despesa pública. Empresa estatal. Empresa estatal dependente. Despesa de custeio. Despesa de capital. Entendimento.
Para fins de aplicação de regras de finanças públicas, a conceituação de empresa estatal federal dependente é aquela tratada no art. 2º, inciso III, da LRF, cuja dependência resta caracterizada pela utilização de aportes de recursos da União para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, desde que, neste último caso, os recursos não sejam provenientes do aumento da participação acionária da União na respectiva estatal; Acórdão 937/2019 Plenário (Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo) Informativo TCU 262
Responsabilidade. Culpa. Erro grosseiro. Caracterização.
Para fins de responsabilização perante o TCU, considera-se erro grosseiro aquele que pode ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal ou que pode ser evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, decorrente de grave inobservância de dever de cuidado. Acórdão 3327/2019 Primeira Câmara (Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Vital do Rêgo) Informativo TCU 262
Convênio. Execução financeira. Nexo de causalidade. Conta corrente específica. Transferência de recursos.
A não utilização da conta específica do convênio não constitui, por si só, fator impeditivo para que seja reconhecido o nexo de causalidade, desde que o conjunto probatório existente nos autos permita que se faça a correlação necessária para a caracterização do nexo. Acórdão 3327/2019 Primeira Câmara (Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Vital do Rêgo) Informativo TCU 262
Direito Processual. Prova (Direito). Ônus da prova. Produção de prova. Inspeção. Diligência. Perícia.
Não cabe ao TCU determinar, a pedido do responsável, a realização de diligência, perícia ou inspeção para a obtenção de provas, uma vez que constitui obrigação da parte apresentar os elementos que entender necessários para a sua defesa. Acórdão 3343/2019 Primeira Câmara (Embargos de Declaração, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman) Informativo TCU 262
Gestão Administrativa. TCU. Cadirreg. Natureza jurídica. Acesso à informação. Trânsito em julgado.
Não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão para inscrição de nome no Cadastro de Responsáveis com Contas Julgadas Irregulares (Cadirreg), ao contrário da inscrição na lista enviada ao Ministério Público Eleitoral, em observância ao art. 91 da Lei 8.443/1992. O Cadirreg tem natureza meramente informativa, de cunho histórico, público e de interesse geral, de modo que a inclusão de responsável por contas julgadas irregulares não configura lesão ou ameaça de lesão a direito, inexistindo amparo normativo para limitar o tempo ou a amplitude da divulgação das informações contidas no cadastro. Acórdão 3362/2019 Primeira Câmara (Embargos de Declaração, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues) Informativo TCU 262
Pessoal. Concurso público. Validade. Extinção. Decisão judicial. Admissão de pessoal.
A expiração do prazo de validade de concurso público constitui óbice intransponível ao registro pelo TCU de atos de admissão efetuados posteriormente a essa data, devendo, no entanto, ser assegurada a produção dos efeitos das admissões enquanto subsistir decisão judicial favorável aos interessados. Acórdão 2805/2019 Segunda Câmara (Admissão, Relator Ministra Ana Arraes) Informativo TCU 262
Secretaria Geral da Presidência
Coordenadoria de Sistematização de Deliberações e Jurisprudência
