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Informativo de Jurisprudência nº 33

05/10/2010

Comissão de Jurisprudência e Súmula
  Belo Horizonte | 20 de setembro a 03 de outubro de 2010 | nº 33
 
Este Informativo, desenvolvido a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, contém resumos elaborados pela Comissão de Jurisprudência e Súmula, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.
 
 
SUMÁRIO
 
 
Tribunal Pleno
1) Limitações à Transferência dos Direitos do Contratado
2) Impossibilidade de Custeio de Comodidades Destinadas a Policiais Civis e Militares pelos Municípios
3) Peculiaridades sobre o Pagamento do Quinquênio
4) Alcance de Proibições Atinentes a Pleito Eleitoral
 
1ª Câmara
5) Correção de Instrumento Convocatório Relativo a Pregão Presencial
 
Decisões Relevantes de Outros Órgãos
6) STJ – Irredutibilidade de Astreintes
 
 
 
Tribunal Pleno
 
Limitações à Transferência dos Direitos do Contratado
Trata-se de consulta subscrita por Prefeito Municipal, por meio da qual indaga a possibilidade de a Administração Pública Municipal, no âmbito de contratos públicos celebrados sem ônus para o erário, autorizar a transferência dos direitos do contratado para terceiros, à luz do disposto na Lei 8.987/95 (lei que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos). Inicialmente, o relator, Cons. Gilberto Diniz, asseverou haver incongruência em relação ao disposto nos artigos 26 e 27 da Lei 8.987/95. Explicou que o art. 26 estabelece a obrigatoriedade de realização de concorrência para que se possa subconceder, isto é, para os casos de delegação de parte do objeto da concessão, tendo em vista o teor do seu parágrafo primeiro. Por outro lado, argumentou que o art. 27, ao se referir à transferência da concessão, ou seja, à entrega integral do objeto da concessão, exige, tão somente, a anuência prévia do poder concedente, atendidos os requisitos que especifica, nada dispondo sobre a necessidade de licitação. Ponderou a ausência de coerência na leitura combinada dos dois dispositivos legais mencionados, uma vez que consagram norma mais severa para a transferência parcial da concessão, qual seja, a realização de prévia concorrência e exigem a simples anuência do poder concedente para os casos de transferência total. Apontou, também, a contradição existente entre o disposto nos artigos 26 e 27 da Lei 8.987/95 e a redação do art. 175 da CR/88 (Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos). Informou que a inconstitucionalidade do art. 27 da Lei 8.987/95 foi questionada por meio da ADI 2946-1, proposta pelo Procurador Geral da República, com fulcro no art. 175 da CR/88, não tendo a ação sido ainda julgada pelo STF. Dessa forma, o relator ponderou que, ainda que exista na Lei 8.987/95 a possibilidade de transferência da concessão a terceiro, essa norma precisa ser interpretada à luz de preceitos constitucionais que exigem a realização de prévio procedimento licitatório. Além disso, acrescentou que, na hipótese de existir previsão editalícia proibindo a transferência dos direitos do contratado para terceiros, estaria coibido o procedimento visado pelo consulente, tendo em vista o princípio da vinculação ao edital, expresso no art. 41 da Lei 8.666/93 e nos artigos 4º e 14 da Lei 8.987/95. Lembrou que o administrador deve respeitar as previsões editalícias, não havendo, na situação hipotética apresentada, espaço para a discricionariedade administrativa, em face de proibição constante no edital. Ao final, aduziu que, na hipótese da superveniência de fatos que possam colocar em risco a segurança jurídica ou a garantia de continuidade do contrato, o administrador deve buscar a solução adequada dentre aquelas estabelecidas nas leis que regem a matéria, como a intervenção ou mesmo a extinção do contrato. O parecer foi aprovado à unanimidade (Consulta nº 837.532, Rel. Cons. Gilberto Diniz, 22.09.10).
 
Impossibilidade de Custeio de Comodidades Destinadas a Policiais Civis e Militares pelos Municípios
 
Trata-se de consulta formulada por Prefeito Municipal nos seguintes termos: “Havendo necessidade o Município poderá assumir despesas com aluguel de imóveis para abrigar policiais civis e militares? Pode o Município arcar com despesas de alimentação para policiais civis e militares? Havendo a possibilidade, como deverão ser enquadradas tais despesas na dotação orçamentária?”. O relator, Cons. Elmo Braz, adotou o parecer do Auditor Gilberto Diniz para responder às indagações. Inicialmente, a Auditoria ressaltou que a matéria envolve o exame da moralidade administrativa e da legalidade estrita. Sob o enfoque da moralidade administrativa, lembrou já ter sido o tema enfrentado pelo TCEMG em diversas oportunidades, mencionando a Consulta nº 463.739 (Rel. Cons. Eduardo Carone Costa, sessão de 23.02.00). O Auditor transcreveu parte do parecer exarado naquela consulta no sentido de que o Município, ainda que dotado de autonomia política, administrativa e financeira, deve observar com rigor os princípios instituídos na CR/88 (art. 37, caput) e na CE/89, com destaque para o respeito ao princípio da moralidade pautado na obediência aos limites éticos e morais que sustentam a legitimidade do ato a ser praticado. No referido parecer, ficou consignado, ainda, que o pagamento de aluguel de casa residencial para Delegado de Polícia e para membros da Polícia Militar configuraria forma indireta de remuneração de servidores do Estado pelo Município, não caracterizando serviço ou obra de interesse para o desenvolvimento local. Foram também mencionados na Consulta nº 463.739 os Enunciados de Súmula 14 e 15 do TCEMG. Portanto, o Auditor aduziu ser atentatório ao princípio constitucional da moralidade administrativa o custeio, pelos Municípios, de comodidades destinadas a policiais, nelas incluídos o aluguel de residências e o fornecimento de alimentação. Sob o enfoque da legalidade estrita, citou o art. 62 da LRF, o qual estabelece três condições para que um Município possa contribuir para o custeio de despesas originariamente da competência de outro ente federado: (a) autorização na LDO; (b) autorização na LOA; (c) convênio ou instrumento que lhe faça as vezes. Entretanto, asseverou haver impedimento legal (art. 15 da Lei nº 9.265/1986 e art. 12 da Lei nº 9.266/1986) para o Estado de Minas Gerais manter ou celebrar convênio de que possa resultar a complementação de vencimento de seus servidores. O voto do relator foi aprovado à unanimidade (Consulta nº 812.500, Rel. Cons. Elmo Braz, 22.09.10).
 
Peculiaridades sobre o Pagamento do Quinquênio
 
O Tribunal Pleno assim se manifestou em resposta a consulta formulada por Presidente de Câmara Municipal: (1) é devido o quinquênio a servidores ocupantes de cargos comissionados, desde que haja previsão expressa no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, nos casos em que o ente adotar o regime jurídico estatutário, ou em que haja lei dispondo no mesmo sentido; (2) havendo a previsão legal do quinquênio e não tendo sido pago ex officio, cabe ao servidor requerer administrativa ou judicialmente o benefício, sem a incidência do prazo decadencial e nem da prescrição administrativa, por se tratar de obrigação de trato sucessivo. A prescrição incidirá somente sobre as parcelas devidas e não pagas há mais de cinco anos; (3) caso tenha sido suprimido um benefício irregularmente, há mais de cinco anos, a Administração poderá rever o ato sem que se opere a decadência, a teor do que estabelece o Enunciado de Súmula 473 do STF; (4) o ato administrativo praticado por erro de interpretação de dispositivos legais pode ser revisto a qualquer tempo, se dele decorrerem efeitos prejudiciais ao servidor, e, lado outro, se dele decorrerem efeitos favoráveis aos servidores, deverá ser observado o prazo decadencial de 5 anos, e (5) a Administração não pode suprimir benefícios de servidores comissionados, incorporados ao seu patrimônio, por se constituírem em direito adquirido nos termos do ordenamento jurídico em vigor. De início, o relator, Cons. Antônio Carlos Andrada, lembrou ser de competência dos Municípios a organização do serviço público local e a elaboração do regime jurídico de seus servidores, com o estabelecimento da jornada de trabalho, das atribuições dos cargos e da remuneração, tendo em vista as peculiaridades locais e as possibilidades de seu orçamento. No tocante ao primeiro questionamento, acrescentou que os direitos e vantagens decorrentes de condição pessoal do servidor, ou seja, os que lhe são atribuídos em razão do tempo de exercício de cargo público ou desempenho de função integram-se plena e incondicionalmente ao patrimônio do agente, devendo ser estabelecidos em lei para seu aferimento. Quanto à segunda indagação, esclareceu que nas obrigações de trato sucessivo o direito ao quantum se renova de tempo em tempo e, por isso, o prazo prescricional para percepção dos valores devidos recomeça cada vez que surge a obrigação seguinte, ou seja, a cada pagamento não efetuado pela Administração, renova-se o prazo, podendo o servidor, a qualquer tempo, requerer a incorporação do adicional, administrativa ou judicialmente. No que tange à terceira pergunta, explicou que a condicionante temporal atua em prol do administrado e não da Administração, pois, salvo comprovada má-fé, não pode o administrado ter situação jurídica consolidada a seu favor e ser suprimida por uma suposta desídia e ineficiência da Administração, não se aplicando, entretanto, na direção oposta. Quanto à quinta indagação, informou que uma vez concedido determinado benefício ao servidor, ainda que de forma indevida, se ultrapassado o prazo decadencial, a vantagem se incorpora incondicionalmente ao patrimônio do servidor, e nem mesmo lei nova poderá ser editada para suprimir o benefício. Nesse sentido, citou julgado do STF (Ag. Reg. no AI 762.863-MG). O voto foi aprovado por unanimidade (Consulta nº 809.483, Rel. Cons. Antônio Carlos Andrada, 29.09.10).
 
Alcance de Proibições Atinentes a Pleito Eleitoral
 
As vedações contidas no art. 73, V, da Lei Federal 9.504/97 (Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: (...) V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados: a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança; b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República; c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo; d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo; e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;) e no art. 50, V, da Resolução TSE n° 23.191, de 16 de dezembro de 2009 (com mesma redação do art. 73, V, da Lei 9.504/97) só serão aplicáveis à circunscrição do pleito eleitoral. Esse foi o entendimento do Tribunal Pleno em resposta a consulta subscrita por Prefeito Municipal. Inicialmente, o relator, Cons. Antônio Carlos Andrada, asseverou que as vedações impostas pela Lei Federal 9.504/97, em seu art. 73, V, foram instituídas com desígnio de coibir a utilização da “máquina pública” para fins eleitoreiros. Citou o art. 86 do Código Eleitoral Brasileiro, o qual dispõe que nas eleições presidenciais, a circunscrição será o País; nas eleições federais e estaduais, o Estado; e nas municipais, o respectivo Município. No mesmo sentido, colacionou trecho de consultas respondidas pelo TSE (Consulta nº 1065, Resolução nº 21806 de 08.06.04, Rel. Min. Fernando Neves da Silva, publicação em 12.07.04) e pelo TREMG (Consulta nº 1952002, Acórdão nº 356 de 10.06.02, Rel. Juíza Maria das Graças S. Albergaria S. Costa, publicação em 16.07.02). Concluiu asseverando que as proibições contidas no inc. V do art. 73 da Lei 9.504/97 não serão aplicáveis aos Municípios no pleito eleitoral de 2010, tendo em vista que as eleições somente se darão no âmbito estadual e federal. O parecer foi aprovado à unanimidade (Consulta nº 837.607, Rel. Cons. Antônio Carlos Andrada, 29.09.10).
 
1ª Câmara
 
Correção de Instrumento Convocatório Relativo a Pregão Presencial
 
Tratam os autos de denúncia apresentada por Rafael Dias da Silva – ME, relatando a ocorrência de irregularidade (restrição do caráter competitivo do certame por exigência de que os produtos a serem adquiridos pela Administração sejam de fabricação nacional) no Edital nº 08/2010, relativo ao Pregão Presencial nº 09/2010, tipo menor preço, promovido pela Prefeitura Municipal de Manga, cujo objeto é a contratação do fornecimento de pneus, câmaras de ar e protetores pelo período de 12 meses. Verificada a irregularidade, o Cons. Gilberto Diniz, relator, suspendeu a licitação por meio de despacho monocrático, o qual foi referendado pela 1ª Câmara deste Tribunal na sessão de 02.02.10. O Presidente da Comissão de Licitação, ao ser intimado da ordem de suspensão, comunicou ao TCEMG que a Administração já havia cancelado o certame pela ocorrência da irregularidade constatada e, posteriormente, encaminhou o Edital nº 10/2010, o qual fora deflagrado para a contratação do mesmo objeto. Em seguida, os responsáveis (Prefeito Municipal e o Presidente da Comissão de Licitação) encaminharam ao Tribunal a documentação relativa ao Edital nº 10/2010, informando que a licitação efetivamente ocorreu, mas o seu objeto ainda se encontrava pendente de contratação e que o respectivo processo permaneceria sobrestado até ulterior deliberação da Corte de Contas. O relator verificou não ser possível a efetivação da contratação pretendida por meio do Edital nº 10/2010, uma vez que há irregularidades que comprometem a licitude do certame e, considerando, também, a informação dos defendentes de que a apuração do pregão já ocorreu, estando sobrestada somente a contratação. Desse modo, determinou a correção do instrumento convocatório pela Administração Municipal quanto aos seguintes itens: (1)indicação do valor estimado da contratação, juntamente com a respectiva dotação orçamentária; (2) inclusão de anexo com orçamento estimado em planilha de quantitativos e preços unitários; (3) exclusão de todas as referências subjetivas relativas à qualidade dos produtos a serem adquiridos, bem como as indicações de fabricação nacional remanescentes, especialmente no Anexo I; (4) exclusão do item 9.7 do edital(Havendo a constatação nas especificações que porventura indique algum produto ou marca, não deverão ser interpretadas como privilégio ou forma intencional de impedir ou restringir a participação, devendo ser desconsideradas). Nesse ponto, o relator ponderou que o comando contido no referido item, acrescido com o intuito de neutralizar eventual irregularidade, ao contrário, pode gerar ainda mais dúvidas e comprometer a eficácia do certame. Ressaltou a necessidade do desfazimento de todos os atos já praticados no certame regido pelo Edital nº 10/2010, uma vez que as falhas detectadas dizem respeito ao instrumento convocatório. Fixou o prazo de 10 dias para cumprimento da decisão, com o envio da minuta completa do instrumento convocatório retificado, devendo, pois, a Administração abster-se da prática de qualquer ato atinente ao prosseguimento do certame, incluída a publicação das modificações ora determinadas, até julgamento final do presente feito, conforme já havia sido determinado pela 1ª Câmara, na sessão de 02.02.10, sob pena de aplicação da multa prevista no art. 318 do RITCEMG. Ordenou, ainda, ao Prefeito Municipal, a providência de parecer jurídico com os fundamentos do ato de anulação do Pregão Presencial nº 09/2010 – Edital nº 08/2010, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/93. O voto foi aprovado à unanimidade (Denúncia nº 812.398, Rel. Cons. Gilberto Diniz, 28.09.10).
Decisões Relevantes de Outros Órgãos
 
STJ – Irredutibilidade de Astreintes
 
“(...) a Turma negou provimento ao recurso, por entender, entre outras questões, que, mesmo diante de multas elevadas, se o único obstáculo ao cumprimento da ordem judicial foi o descaso do devedor, não se deve reduzir a multa, uma vez que a análise sobre o excesso dela não deve ser feita na perspectiva de quem, olhando os fatos já consolidados no tempo, agora que a prestação foi cumprida, procura razoabilidade, quando há justamente um comportamento desarrazoado de uma das partes. No caso, a recorrente não alega qualquer impedimento excepcional para cumprir a obrigação fixada. Logo, reduzir as astreintes, nesta sede, indicaria às partes e jurisdicionados em geral que as multas fixadas para cumprimento de obrigações de fazer não são sérias, são meros símbolos que não serão necessariamente tornados realidade. A procrastinação ao cumprimento das ordens judiciais sempre poderia levar a crer que, caso o valor da multa se torne elevado, o inadimplemento poderá reduzi-lo no futuro, contando com a complacência do Poder Judiciário (...). REsp 1.135.824-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 21/9/2010.” Informativo STJ nº 448, período: 20 a 24 de setembro de 2010.
 
 
 
 
 
 
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