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Informativo de Jurisprudência nº 88

30/04/2013

 

     Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas
                 Belo Horizonte|15 a 28 de abril de 2013|n. 88
 
Este Informativo, desenvolvido a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, contém resumos elaborados pela Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.
 
SUMÁRIO
 
 
Tribunal Pleno
1) Aplicação do art. 42 da LRF às Parcerias Público-Privadas
2) Esclarecimentos acerca do tratamento legal dispensado a agentes de combate a endemias e a agentes comunitários de saúde
3) Possibilidade de afastamento de um dos cargos públicos, sem remuneração, para exercício de mandato eletivo de vereador, desde que haja compatibilidade de horário
4) Renegociação de dívidas com o INSS, cancelamento de empenho e cômputo dos gastos com pessoal
 
Outros Órgãos
5) TCU - A inserção, em mesmo lote, de itens usualmente produzidos por empresas de ramos distintos restringe o caráter competitivo da licitação
 
 
Tribunal Pleno
 
Aplicação do art. 42 da LRF às Parcerias Público-Privadas
 
Trata-se de consulta questionando acerca da aplicabilidade, às Parcerias Público-Privadas (PPPs), do art. 42 da LC 101/00 (LRF), que veda a contração, nos dois últimos quadrimestres do mandato do Chefe de Poder ou órgão, de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro do exercício. Na sessão do dia 06.02.13, após a relatora, Cons. Adriene Andrade, submeter a consulta à deliberação do Pleno, o Cons. Cláudio Couto Terrão pediu vista dos autos. No retorno de vista, o Cons. apresentou divergência parcial à tese anteriormente proposta, concluindo que o art. 42 da LRF aplica-se às PPPs, ressaltando, entretanto, que o referido art: (a) não veda a contratação por meio dessa modalidade de concessão nos dois últimos quadrimestres do mandato, desde que haja respaldo no Plano Plurianual (PPA) e na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO); (b) não implica na necessidade de haver disponibilidade financeira para cobrir todas as despesas pertinentes à contratação, mas tão somente aquelas legalmente realizadas no exercício em que fora contraída a obrigação. Em seu voto, o Cons. Cláudio Couto Terrão esclareceu, inicialmente, que o mencionado artigo se presta a vedar a utilização dos restos a pagar como instrumento de rolagem de dívida, isto é, inviabilizar o custeio de despesas pertencentes a um exercício com recursos orçamentários do exercício seguinte, especialmente, quando da mudança de gestão, com o início de um novo mandato. Aduziu que, nos casos autorizados em lei, de assunção de obrigação de despesas por mais de um exercício, deverá haver disponibilidade financeira apenas para custear a parcela do objeto executada naquele exercício, devendo as parcelas previstas para execução nos exercícios seguintes serem acobertadas com recursos dos respectivos orçamentos. Inferiu ser tal entendimento compatível com os art. 165, §1º, e 167, §1º, da CR/88. Afirmou que o art. 42 da LRF não constitui vedação à celebração de contratos de duração continuada nos últimos 8 (oito) meses do mandato do titular de Poder ou órgão, os quais poderão ser firmados desde que o projeto ou programa a que se referem estejam previstos no PPA. Citando doutrina, esclareceu que, nesses casos, há parcelas a serem pagas em exercício futuro, mas elas serão liquidadas não com disponibilidade de caixa, e sim com verbas previstas no orçamento correspondente. Esclareceu que, para cumprir a LRF, o gestor deve certificar-se da existência de disponibilidade financeira para cobrir tão somente as despesas relativas ao exercício em que foi contraída a obrigação, desde que não tenha sido paga até 31 de dezembro. Salientou o disposto pela relatora, Cons. Adriene Andrade, de que as PPPs, contratos de concessão celebrados por prazo não inferior a 5 anos, constituem despesas de caráter continuado, cuja vigência excede dois exercícios financeiros – e que devem constar no PPA, constituindo obrigação compatível com a LDO e previsão na LOA. Entendeu não se aplicarem às PPPs as mesmas regras vigentes para os demais contratos de duração continuada, uma vez que a não previsão expressa pela Lei 11.079/04 da aplicabilidade do art. 42 da LRF às PPPs não afasta as regras de responsabilidade fiscal dessa modalidade de contratação. Ainda, o Cons. Claudio Couto Terrão afirmou que, quando da contratação da PPP nos dois últimos quadrimestres do mandato, deve-se assegurar a existência de suficiente disponibilidade financeira para cobrir as despesas empenhadas e não pagas até o final do exercício em que foi realizada a contratação, as quais devem necessariamente ser inscritas em restos a pagar. Concluiu, assim, que o art. 42 da LRF aplica-se às PPPs, mas não veda a contratação plurianual nos últimos 8 (oito) meses do mandato, desde que ela esteja prevista no PPA e na LOA, bem assim seja compatível com a LDO, nos termos do art. 10, III e V, da Lei 11.079/04. Ainda, que o cumprimento da regra contida no referido dispositivo estará assegurado com a existência de disponibilidade financeira suficiente para cobrir as despesas realizadas nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato, não sendo necessário deixar recurso em caixa para acobertar as despesas previstas para todo o período de vigência da PPP, o qual pode chegar a 35 anos, conforme previsto art. 5º, I, da Lei 11.079/04. A relatora, Cons. Adriene Andrade, encampou o posicionamento trazido pelo Cons. Cláudio Couto Terrão, sendo o parecer aprovado, vencido o Cons. Sebastião Helvecio, para quem o art. 42 da LRF não se aplica às PPPs (Consulta n. 862.761, Rel. Cons. Adriene Andrade, 24.04.13).
 
Esclarecimentos acerca do tratamento legal dispensado a agentes de combate a endemias e a agentes comunitários de saúde
 
Trata-se de consulta solicitando esclarecimentos acerca do tratamento legal a ser dispensado a agentes de combate a endemias e a agentes comunitários de saúde, especialmente no tocante às regras e direitos a eles aplicados. Na sessão do Tribunal Pleno de 28.08.12, o relator, Cons. Eduardo Carone Costa, em sua resposta, aduziu que os mencionados agentes não se submetem aos efeitos da liminar da ADI 2.135/DF, visto que, a teor do art. 198, §§ 4º e 5º, da CR/88, com redação dada pelas EC 51/06 e 63/10, são considerados como exceção à regra dos servidores, pois o regime jurídico a que estão submetidos está disciplinado e regulado pela Lei 11.350/06, devendo ser contratados por processo seletivo público e submeterem-se ao disposto na CLT, salvo se no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa. Ressaltou não estarem inseridos no contexto do regime jurídico único e nos direitos decorrentes como a efetividade e a estabilidade, pois, somente terá efetividade aquele que for nomeado em cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, a qual se inicia no momento em que o servidor toma posse e completa a relação estatutária; e estabilidade àquele que, após tornar-se efetivo, passar pelo interstício temporal e for aprovado em avaliação de desempenho. Salientou que, dada a autonomia legislativa municipal delegada pelos art. 1º, 29 e 30, I, da CR/88, compete ao Município editar lei local estabelecendo as condições, critérios e regramentos para contratação temporária. Afirmou que os agentes que forem admitidos por meio de processos seletivos públicos após a EC 51/06, ou aqueles que tiverem sua admissão convalidada por meio de contratos anteriormente à referida emenda em função da existência de anterior processo de seleção pública, somente poderão ter seus contratos rescindidos unilateralmente pela Administração, nos termos do art. 10 da Lei 11.350/06 e observado o devido processo legal. Registrou também a possibilidade de o agente comunitário de saúde ter o contrato rescindido unilateralmente na hipótese de não residir na área da comunidade em que atuar ou em função de apresentação de declaração falsa de residência, a teor do parágrafo único do art. 10 da Lei 11.350/06, observado o devido processo legal. Assinalou que os agentes admitidos na exceção prevista no art. 16 da Lei Federal 11.350/06 somente poderão ter rescindidos seus contratos pela Administração Pública de acordo com a lei de contratação temporária do respectivo. Em sede de retorno de vista, na sessão de 24.04.13, o Cons. José Alves Viana teceu considerações acerca da legislação que trata da admissão do agente comunitário e da autonomia de cada ente federativo para organizar seu próprio pessoal. Concluiu, em consonância com o parecer exarado pelo relator, que os agentes comunitários de saúde serão admitidos por processo seletivo público e, a rigor, submetidos ao regime celetista, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa. Concluiu, também, que a CR/88 e tampouco a mencionada lei federal não apresentam qualquer óbice à instituição do regime estatutário ou mesmo de um regime híbrido, possível desde que observadas algumas exigências próprias de cada regime e da natureza da atividade. O parecer do relator foi aprovado por unanimidade, acolhidas as considerações acima apresentadas pelo Cons. José Alves Viana (Consulta n. 862.648, Rel. Cons. Eduardo Carone Costa, 24.04.13).
 
Possibilidade de afastamento de um dos cargos públicos, sem remuneração, para exercício de mandato eletivo de vereador, desde que haja compatibilidade de horário
 
É possível a licença, sem remuneração, para exercício de mandato eletivo de vereador, de um dos cargos públicos, por servidor ocupante de dois cargos públicos acumuláveis, mantendo o exercício de um deles, desde que comprovada a compatibilidade de horário de trabalho no exercício do cargo público com o do exercício da vereança. Esse foi o parecer aprovado pelo Tribunal Pleno em resposta a consultas. O relator, Cons. Wanderley Ávila, inicialmente, explicou que a disciplina sobre acumulação de cargos pelo servidor público da Administração Direta, autárquica e fundacional, no exercício do mandato eletivo de vereador, sofre incidência do art. 38, III, da CR/88. Esclareceu, de acordo com o citado normativo, de aplicabilidade imediata, que o servidor, se ocupante de um cargo público e sendo eleito vereador, poderá acumular a remuneração do cargo ocupado com o subsídio do vereador. Aduziu, entretanto, que se impõe a compatibilidade de horário, traduzida na comprovação de que o servidor pode exercer as atribuições do cargo, dele não se afastando, com as atividades do mandato eletivo de vereador, sem que um horário de trabalho incida sobre o outro. Ponderou que, verificada a hipótese de não serem os horários compatíveis, o servidor deve afastar-se do cargo, emprego ou função, podendo escolher entre receber a remuneração do cargo ou o subsídio do vereador. Assinalou que o cargo público ocupado pelo servidor eleito vereador, se houver compatibilidade de horário, somente pode ser de provimento efetivo, conforme se infere do disposto no art. 54, I, b e II, b, com o art. 29, IX, da CR/88. Aduziu que, no caso de cargo em comissão, deverá dele exonerar-se, porque a incompatibilidade passa a existir tão logo o servidor toma posse no mandato eletivo. Registrou já ter sido esse entendimento firmado pelo TCEMG na Consulta n. 812.107. O relator entendeu que o parecer consubstanciado na Consulta n. 796.542, em que se entendeu pela impossibilidade de acúmulo tríplice de dois cargos públicos acumuláveis entre si com um cargo público eletivo, mesmo que tenha havido afastamento de um dos cargos para o exercício do mandato eletivo, encontra-se superado. Observou que, na jurisprudência atual, as hipóteses de permissividade cingem-se a dois vínculos em cargos públicos acumuláveis na forma do art. 37, VII, da CR/88 independentemente de percepção ou não de remuneração. Asseverou que mandato eletivo não se confunde com cargo, emprego ou função, pois são tecnicamente distintos, quer na forma de investidura, quer quanto às competências e natureza de seus estipêndios. Explicou que o vereador, enquanto agente político, é eleito e recebe subsídio, de natureza transitória, que vale enquanto durar o mandato; como mandatário, tem absoluta autonomia e independência no exercício de suas prerrogativas, não obstante decida em nome do povo. Asseverou que, embora seja usual a expressão “cargo de vereador”, esse cargo popularmente mencionado, de natureza política, não se confunde com o cargo público, de que cuida o Estatuto do Servidor Público, sendo suas regras absolutamente distintas. De outro lado, considerou claro o caráter subordinado da administração civil, pois os servidores compõem uma estrutura hierárquica, de subordinação, estruturada em carreiras, com sistemas de ingresso e promoções, estabilidade ou vitaliciedade e aposentadoria próprios, que também, por essa vertente, os distingue dos representantes de Poder. Explicou que tais distinções, colacionadas na doutrina e na própria CR/88, visam demonstrar que o preceito contido no art. 37, XVI, que agasalha o princípio da não acumulação de cargos públicos, não alcança o mandato de vereador; o mandato decorrente de representação política não se confunde com o cargo público de que trata o inciso XVI do art. 37. Afirmou que o princípio da não acumulação de cargo, emprego ou função pública, insculpido nos incisos XVI e XVII do art. 37 da CR/88, há que ser considerado conjuntamente com a regra do art. 38, III, da CR/88, quando se trata de servidor eleito. Esclareceu que o imperativo deve ser interpretado para se considerar a possibilidade de o servidor, eleito vereador, não se afastar dos cargos públicos acumuláveis ocupados, em número máximo de dois, desde que, ao ser eleito, observe os seguintes requisitos: (a) seja ocupante de dois cargos públicos acumuláveis e (b) comprove a compatibilidade de horário para o exercício da vereança a para o exercício dos cargos públicos. Assinalou que tal conclusão reside no fato de que, nessa hipótese, estar-se-á acumulando dois cargos públicos com um mandato eletivo, duas remunerações com um subsídio, o que é permitido, e não três vínculos em três cargos públicos, o que é vedado. Destacou que ao servidor eleito vereador cumpre observar o limite previsto no inciso XI do art. 37 da CR/88: as remunerações percebidas pelos cargos ocupados e o subsídio decorrente do exercício do mandato de vereador, percebidos cumulativamente ou não, não poderão exceder o subsídio do prefeito do Município. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consultas n. 862.810 e 876.280, Rel. Cons. Wanderley Ávila, 24.04.13).
 
Renegociação de dívidas com o INSS, cancelamento de empenho e cômputo dos gastos com pessoal
 
Trata-se de consulta formulada por Secretário de Finanças Municipal indagando sobre a forma correta de se proceder com os demonstrativos para a apuração das despesas com pessoal em um exercício financeiro. O relator, Cons. Wanderley Ávila, explicou que o art. 35 da Lei 4.320/64 estabelece o regime de competência como regra para o tratamento das despesas públicas no ordenamento jurídico brasileiro. Destacou pertencer ao exercício financeiro todas as obrigações nele contraídas, ou seja, todas as despesas legalmente empenhadas, as quais deverão ser contabilizadas levando em consideração o momento do fato gerador, e não da realização de seu pagamento. Transcreveu parte da Consulta n. 812.243, que dispõe sobre a possibilidade de os empenhos oriundos de despesas que sofreram posteriormente parcelamento de dívida serem cancelados, devendo a Administração Pública proceder à realização de novos empenhos em substituição. No que se refere ao empenhamento de despesas de pessoal, em consonância com o disposto pelo órgão técnico, o relator aduziu que na ocorrência do não pagamento, resta caracterizado a ocorrência do endividamento de curto prazo do ente público (registrado em Dívida Flutuante do Balanço Patrimonial), fato que não altera o cálculo percentual de gastos com pessoal apurado em determinado período. Afirmou que, por serem tais despesas obrigatoriamente registradas segundo o regime de competência, conforme art. 50 da LC 101/00, e por se considerar o regime de competência como aquele em que o gasto deve ser contabilizado no momento da ocorrência do fato gerador, não há que se falar em alteração no cômputo desses gastos com posterior cancelamento dos empenhos ocorridos em decorrência do não pagamento das despesas e sua posterior renegociação com a entidade previdenciária credora. Destacou, por fim, que, de acordo com o Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público, da Secretaria do Tesouro Nacional, os empenhos em favor do INSS não quitados em decorrência do parcelamento caracterizam somente a modificação do perfil da dívida pública de curto para longo prazo. Por fim, concluiu que, tratando a despesa pública de pessoal como aquela registrada sob o regime de competência, mesmo havendo cancelamento dos empenhos em decorrência do não pagamento e posterior parcelamento da dívida com a entidade previdenciária, não haverá modificação dos percentuais de apuração de gastos com pessoal, na forma do caput e §2º do art. 18 da LC 101/00 - apenas alteração do perfil da dívida de curto para longo prazo. O voto foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 852.014, Rel. Cons. Wanderley Ávila, 24.04.13).
 
Outros Órgãos
 
TCU - A inserção, em mesmo lote, de itens usualmente produzidos por empresas de ramos distintos restringe o caráter competitivo da licitação
 
“Representação apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 38/REPO/2012, conduzido pela Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais - CPRM, que tem por objeto a contratação, por meio de sistema de registro de preços de empresa especializada para o fornecimento de sistema organizacional projetado sob medida para atender às necessidades de guarda e armazenamento de acervos diversos, na biblioteca da Residência de Porto Velho - REPO. Destaque-se, entre as ocorrências identificadas, o agrupamento, em único lote, de software para gestão de arquivos e de arquivos físicos (arquivo deslizante e demais acessórios). O relator, em avaliação inicial, por considerar indevida tal formatação, suspendeu cautelarmente o certame e promoveu a oitiva da CPRM, medidas essas que vieram a ser endossadas pelo Plenário do Tribunal. Em resposta a essa oitiva, a CPRM alegou, em síntese elaborada pela unidade técnica, que “softwares para gestão de sistemas de arquivamento deslizante não são softwares para gestão de arquivos convencionais, pois possuem características exclusivas e pertinentes somente a sistemas de arquivamento deslizante, e no argumento de que eles são desenvolvidos pela grande maioria dos fabricantes de sistemas de arquivamento deslizante”. A unidade técnica, ao examinar tais argumentos, ponderou que o endereçamento do documento por meio do preenchimento da localização deste em campos específicos é requisito de localização “tanto de arquivos com estantes convencionais (fixas), quanto de arquivos com estantes deslizantes, sendo que tais requisitos estão presentes e são atendidos pela maioria dos softwares para gestão de documentos e acervos”. Diferentemente dos demais acessórios constantes no lote 1 (prateleiras, gavetas, quadros corrediços para pastas suspensas, quadro de lanças para projetos), “em que as características/tamanhos do produto adquirido de outros fornecedores poderiam ser incompatíveis com o arquivo deslizante adquirido ..., os softwares para gestão de arquivos podem ser utilizados nos mais diversos casos e com arquivos físicos de qualquer fornecedor”. Verificou a unidade técnica, também, que algumas conhecidas empresas fabricantes de arquivos não oferecem, em seus sites, softwares para gestão de arquivos.E arrematou:“... uma vez que a natureza das empresas que fabricam os arquivos deslizantes é diferente da natureza das empresas que comumente desenvolvem softwares, conclui-se que o software para gestão de arquivos não pode constar no mesmo lote dos arquivos deslizantes”. O relator, em linha de consonância com a unidade técnica, entendeu que restou configurada violação ao caráter competitivo do certame. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu determinar à CPRM que: “adote as providências administrativas necessárias à anulação do Lote 1 do Pregão Eletrônico nº 38/REPO/2012, em razão da exigência, em um mesmo lote, de software para gestão de arquivos e arquivos físicos (arquivo deslizante e demais acessórios), o que restringiu a competitividade da licitação e afronta os princípios da competitividade e da isonomia que devem reger as contratações feitas no âmbito da administração pública”. Acórdão 964/2013-Plenário, TC 046.443/2012-6, relator Ministro Raimundo Carreiro, 17.4.2013”. Informativo de Jurisprudência do TCU sobre Licitações e Contratos n. 148, período: 15.04.13 a 19.04.13, publicado em 23.04.13.
 
 
 
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