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Informativo de Jurisprudência nº 89

14/05/2013

Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas
                 Belo Horizonte|29 de abril a 12 de maio de 2013|n. 89
 
Este Informativo, desenvolvido a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, contém resumos elaborados pela Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.
 
SUMÁRIO
 
 
Tribunal Pleno
1) Tribunal mantém decisão que imputou multa pelo não cumprimento de obrigação imposta pela INTC 01/07
 
1ª Câmara
2)Irregularidade de edital contendo exigência de pneus de fabricação nacional
3) Rejeição de contas municipais por inobservância aos artigos 43 da Lei n. 4.320/64 e 212 da CR/88
2ª Câmara
4) Suspensão de procedimento licitatório em virtude de cláusulas restritivas da competitividade
Outros Órgãos
5) TCU - A participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da entidade licitante afronta, por interpretação analógica, o disposto no art. 9º, III, da Lei 8.666/93
6) TCU - A sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93 tem aplicação restrita ao órgão ou entidade que a cominou
 
 
 
 
Tribunal Pleno
 
Tribunal mantém decisão que imputou multa pelo não cumprimento de obrigação imposta pela INTC 01/07
 
Trata-se de recurso ordinário interposto em face de decisão que imputou multa em decorrência do não atendimento do prazo limite para remessa dos atos de fixação da remuneração do Poder Legislativo Municipal, descumprindo obrigação imposta pela INTC 01/07. Em suas razões recursais, o recorrente sustenta, em síntese, ausência de contraditório e ampla defesa, bem como a inexistência da comprovação de dolo ou má-fé do gestor. Argui, ainda, a ocorrência de impedimentos de ordem prática, baseados em problemas no sistema de informática, que resultaram em dificuldades na transmissão de dados, e no banco da edilidade, fatos, portanto, alheios a sua vontade. O relator, Cons. em exercício Gilberto Diniz, ao apreciar o teor das alegações formuladas pelo recorrente, constatou a insubsistência das justificativas apresentadas, as quaisnão possuem o condão de eximir o representante do Poder Legislativo da obrigação legalmente imposta. Afirmou que o substrato da defesa não revela justificativa pertinente e suficiente para conferir exegese diversa daquela que autoriza a aplicação de sanção aos administradores que descumprem o dever de encaminhar os dados exigidos em lei e instruções normativas, restando configurado o fato gerador da penalidade aplicada pelo TCEMG. Considerou não haver qualquer óbice de natureza constitucional e infraconstitucional à atribuição dos Tribunais de Contas a competência para exigir dos administradores públicos a adoção de condutas compatíveis com os atos de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, assim como é legítima a fixação de penalidades pelo descumprimento dos preceitos normativos. Em relação ao questionamento envolvendo a ausência de instauração do devido processo legal, visando à imputação dapenalidade, ressaltou já ter sido a matéria objeto de apreciação pelo TJMG, ficando afastada qualquer dúvida atinente à legalidade da aplicação de multa administrativa pelo TCEMG, sem prévia manifestação do particular, uma vez constatado o descumprimento do prazo fixado para o envio de obrigações previstas em lei. Transcreveu o Enunciado de Súmula 108 (A imposição de multa-coerção sem prévia oitiva do jurisdicionado, em virtude de descumprimento de prazo ou de obrigação pública decorrentes de lei ou ato normativo do Tribunal, não viola o contraditório e a ampla defesa), que cristalizou a questão no âmbito desta Corte de Contas. Quanto às alegações de que o envio dos atos de fixação dos subsídios dos vereadores em tempo hábil foi obstacularizado em virtude de problemas operacionais, o relator entendeu que tais ocorrências, a priori, não são causas excludentes da responsabilidade do administrador, pois os atos de expediente são práticas cotidianas das administrações públicas, que devem primar, entre outros, pelo princípio da eficiência. Verificou, pela análise dos autos, que o recorrente não promoveu qualquer diligência no sentido de dar cumprimento à INTC 01/07, mesmo depois da concessão de novo prazo, em que pese ter sido devidamente cientificado da decisão plenária favorável à prorrogação da data limite para a entrega dos respectivos atos fixadores. Diante do exposto, negou provimento ao recurso, mantendo incólume a decisão recorrida. O voto foi aprovado por unanimidade (Recurso Ordinário n. 804.705, Rel. Cons. em exercício Gilberto Diniz, 08.04.13).
 
1ª Câmara
 
Irregularidade de edital contendo exigência de pneus de fabricação nacional
 
Trata-se de denúncia em face do edital de Pregão Presencial n. 032/2011, realizado pela Prefeitura de Salinas, cujo objeto é o fornecimento parcelado de pneus, câmaras e protetores para manutenção da frota de veículos municipal. A denunciante alegou, em suma, restritividade indevida ao certame, tendo em vista que o edital exige que os pneus, entre outras características, sejam de fabricação nacional. Os responsáveis, por sua vez, Prefeito e Pregoeiro Municipal, à época, argumentaram, em síntese, que a opção discricionária da Administração em licitar pneus de fabricação nacional tem por objetivo garantir a qualidade e condições de manutenção do objeto licitado. O relator, Cons. Sebastião Helvecio, acompanhando posicionamento do órgão técnico, entendeu que as alegações apresentadas pelos denunciados não tem o condão de afastar a irregularidade anotada. Verificou que, embora tenham trazido os interessados diversos argumentos afeiçoados à preocupação com a boa qualidade dos pneus a serem utilizados na frota do Município, a indiscriminada restrição a todos os produtos de origem estrangeira configurou violação ao art. 3°, caput, e §1°, I e II, da Lei 8.666/93, pois impediu, de fato, no caso concreto, a participação de licitantes que ofereçam produtos com nível técnico equivalente, visto que já foi homologado, adjudicado e contratado o objeto do prélio seletivo. Citou lição de Marçal Justen Filho, segundo o qual o tratamento uniforme entre nacionais e estrangeiros é garantia constitucional, incidindo o princípio da isonomia em sua integralidade, pelo que afirma “não se admite que alguma empresa estrangeira deixe de vencer um certame simplesmente por ser estrangeira”. Afirmou que a exigência de que os pneus sejam nacionais redunda em evidente violação à participação de empresas interessadas, constituindo medida ofensiva, em especial, aos princípios basilares da isonomia, da competitividade e da busca da proposta mais vantajosa. Considerou ser louvável a preocupação do administrador com o mínimo de qualidade e segurança do produto a ser adquirido, contudo, tal preocupação não endossa a adoção de cláusulas editalícias manifestamente ilegais e impertinentes. Acrescentou que, para não limitar o universo de possíveis interessados, em ofensa à ampla participação no certame, e, consequentemente, à obtenção da proposta mais vantajosa, esse cuidados deve sempre estar adstritos aos princípios e normas insculpidos na mencionada Lei 8.666/93. Diante do exposto, o relator votou pela procedência da irregularidade apontada na denúncia, e recomendou ao gestor atual que, no caso de abertura de novo procedimento administrativo que tenha o objetivo de renovar a pretensão de aquisição de pneus, câmaras de ar e protetores, seja afastada, de forma clara e consistente, a irregularidade apontada, bem como consideradas as orientações do TCEMG constantes da cartilha intitulada “Principais irregularidades encontradas em editais de licitações – PNEUS”. O voto foi aprovado por unanimidade (Denúncia n. 840.105, Rel. Cons. Sebastião Helvecio, 30.04.13).   
 
Rejeição de contas municipais por inobservância aos artigos 43 da Lei n. 4.320/64 e 212 da CR/88
Trata-se de prestação de contas de Prefeitura Municipal referente ao exercício de 2005. O relator, Cons. Sebastião Helvecio, acompanhou o relatório da unidade técnica, que apontou irregularidades quanto à: (a) abertura de créditos suplementares/especiais sem recursos disponíveis, e (b) aplicação de recursos no ensino. Em relação ao item (a), verificou a abertura de créditos suplementares no valor de R$ 260.177,44, sem recursos disponíveis, contrariando o art. 43 da Lei 4.320/64, não tendo o defendente se manifestado, embora regularmente citado. No tocante à irregularidade apontada no item (b), registrou o disposto no art. 212 da CR/88, segundo o qual os recursos aplicados na Manutenção e Desenvolvimento de Ensino durante o exercício serão equivalentes a pelo menos 25% da receita de recursos próprios e de transferência. Assinalou ter o Município informado, por meio do SIACE/PCA/2005, gastos com a educação no montante de R$ 1.115.294,59, representando 25,54% da receita de base de cálculo. Observou que foram apresentados, entretanto, em inspeção, empenhos que somaram R$1.131.752,74, tendo sido impugnados, desse valor, R$ 52.206,16, computados incorretamente no ensino, por se referir a despesa com apoio financeiro para formação superior dos profissionais do magistério, despesas com aquisição de gêneros alimentícios para merenda escolar, aquisição de revistas e jornais, as quais contrariam as Leis Federais 9.424/96 e 9.394/96; além de aquisição de livros para a biblioteca municipal, pagamento de vantagens pessoais a profissionais do magistério contratados, devidas somente a servidores efetivos, nos termos da legislação municipal, folha de pagamento de servidor nomeado em desacordo com a Lei Federal 9.394/96 e, finalmente, despesas com folha de pagamento dos professores do ensino infantil e pré-escolar contemplados com o benefício do rateio dos recursos do Fundef, destinado somente aos profissionais do magistério do ensino fundamental. Dessa forma, apurou a aplicação de R$1.079.543,58, que representou 24,71% da receita de base de cálculo, não cumprindo o disposto no art. 212 da CR/88. Afirmou que o responsável justifica terem sido inscritas despesas processadas em restos a pagar, em 31.12.05, no valor de R$52.979,33, argumentando ainda que o TCEMG poderia considerar esses restos a pagar, os quais compensariam a impugnação feita, para permanecer o índice de aplicação na ordem de 25,54%. Analisando os autos, observou que os restos a pagar, no valor de R$52.979,33, já haviam sido inseridos no somatório dos gastos com ensino, motivo pelo qual não há o que compensar nessa apuração. Por todo o exposto, o relator votou pela emissão de parecer prévio pela rejeição das contas da Prefeitura Municipal relativas ao exercício de 2005. O voto foi aprovado por unanimidade (Prestação de Contas Municipais n. 709.744, Rel. Cons. Sebastião Helvecio, 07.05.13). 
2ª Câmara
 
Suspensão de procedimento licitatório em virtude de cláusulas restritivas da competitividade
Trata-se de denúncia oferecida em face do Pregão Presencial n. 021/2013, promovido pela Prefeitura Municipal de Unaí, com o objetivo de contratar empresa para prestação de serviços relativos à apuração do valor adicional fiscal (VAF) no ano base 2012, consultoria e assessoramento relativos ao ISSQN (imposto sobre serviços de qualquer natureza). Ao examinar o instrumento convocatório, o relator, Cons. Mauri Torres, verificou a existência de irregularidades capazes de afetar a competitividade da licitação, entre elas: (a) apresentação de atestados de capacidade técnica fornecidos exclusivamente por pessoas jurídicas de direito público, e (b) ausência de informações essenciais no Termo de Referência. No tocante à irregularidade apontada no item (a), transcreveu decisão do TCEMG acerca da matéria, que, pela inteligência no §1° e §5° do art. 30 da Lei 8.666/93, entende ser vedada a exigência de que o licitante apresente atestado emitido exclusivamente por pessoa jurídica de direito público. No que tange ao disposto no item (b), constatou a falta de elementos básicos para identificar o montante do trabalho a ser realizado, o que pode prejudicar a formulação de propostas pelos participantes. Nesse contexto, presentes os requisitos legais do periculum in mora e fumus boni iuris, o relator, por meio de decisão monocrática, suspendeu liminarmente a licitação. A decisão foi referendada por unanimidade (Denúncia n. 887.745, Rel. Cons. Mauri Torres, 09.05.13).
 
 
Outros Órgãos
 
TCU -A participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da entidade licitante afronta, por interpretação analógica, o disposto no art. 9º, III, da Lei 8.666/93
 
“Representação apontou possível irregularidade na Concorrência 001/2007, promovida pela Fundação Universidade Federal do Piauí - FUFPI/MEC, objetivando a contratação de empresa para a prestação de serviços de publicidade e propaganda. Segundo a representante, a participação no certame e posterior contratação de empresa cujo sócio – detentor de 30% do capital social – pertencia ao quadro de pessoal da promotora da licitação (FUFPI) configurou afronta ao disposto no artigo 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993, bem como ao item 5.1 do edital, que assim dispôs: “5.1. Não poderão participar da licitação as empresas que tenham entre seus dirigentes, gerentes, sócios detentores de mais de 5% (cinco por cento) do capital social, dirigentes, responsáveis e técnicos, servidor ou dirigentes de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação e empresas em consórcio.” A unidade técnica destacou que, no curso da licitação, o servidor da FUFPI retirou-se da sociedade, sendo substituído por sua filha. Destacou ainda que a referida empresa teria sido beneficiária de 21 processos de dispensa de licitação depois do ingresso do referido servidor no quadro societário. O relator, em consonância com a unidade técnica, rejeitou as justificativas apresentadas pela empresa e pelo servidor, ao concluir que a alteração efetivada no contrato social da empresa teve por objetivo afastar o impedimento tipificado no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993. Apontou ainda a ocorrência de simulação com o intuito de fraudar o procedimento licitatório. Argumentou que "mesmo ao se considerar lícita a alteração do contrato social, não se afastou do impedimento constante do art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993". Isso porque, "consoante a jurisprudência desta Corte, as vedações explicitadas nesse dispositivo legal estão sujeitas a analogia e interpretação extensiva ..." . Ou seja, "qualquer situação que não esteja prevista na lei, mas que viole o dever de probidade imposto a todos os agentes públicos ou pessoa investida desta qualidade, deve ser proibida, por ser incompatível com os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade”. (Acórdão 1170/2010-Plenário). Especificamente em relação à participação de parentes em licitação, citou o Acórdão 607/2011-Plenário, no sentido de que “mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações ..., vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse nas licitações públicas ...". Ao se reportar ao caso concreto, destacou que a influência do servidor sobre os gestores da FUFPI foi determinante para a ocorrência das sucessivas contratações diretas da empresa. Ponderou, contudo, que a imposição de penalidades deveria ocorrer somente sobre a empresa, uma vez que não houve débito e que a conduta do servidor escapou à jurisdição do TCU por ter sido "praticada na condição de sócio da empresa e não como gestor de recursos públicos ... ". Em relação aos membros da comissão de licitação, ressaltou que "esses responsáveis tiveram conhecimento de que a empresa possuía, de forma relevante, em seu quadro societário parente de servidor da entidade". O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu em relação a essa irregularidade: a) declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a empresa inidônea para participar de licitações promovidas pela Administração Pública Federal pelo prazo de três anos; b) aplicar aos membros da comissão de licitação a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992; c) encaminhar cópia da decisão à FUFPI para que averigue a pertinência de instauração de processo administrativo disciplinar para apurar eventuais desvios de conduta praticados pelo servidor. Precedentes mencionados: Acórdãos 1.170/2010 e 607/2011, todos do Plenário. Acórdão 1019/2013- Plenário, TC 018.621/2009-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.4.2013”. Informativo de Jurisprudência do TCU sobre Licitações e Contratos n. 149, período: 22.04.13 a 26.04.13, publicado em 30.04.13.
 
TCU - A sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93 tem aplicação restrita ao órgão ou entidade que a cominou
 
“Agravo interposto pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) contra decisão cautelar que determinara a correção do edital do Pregão Eletrônico 122/ADCO/SRCO/2012 de modo a ajustá-lo ao disposto no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, ou seja, para que a penalidade ali prevista alcance apenas as empresas suspensas por aquela estatal, consoante o entendimento do Acórdão 3.243/2012-Plenário. Argumentou a recorrente que: (i) a jurisprudência do TCU não estaria pacificada nos termos da citada decisão; (ii) diante da dúvida objetiva, seria tecnicamente impróprio falar-se em fummus boni iuris; (iii) a aplicação retroativa do novel entendimento atentaria contra o princípio da segurança jurídica consubstanciado no art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999. O relator refutou todos os argumentos, esclarecendo que “o Tribunal pacificou a sua jurisprudência em considerar que a sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, que impõe a ‘suspensão temporária para participar em licitação e impedimento para contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos’, tem aplicação restrita ao órgão ou entidade que a aplicou” e restabeleceu “o entendimento já consolidado na sua jurisprudência, no sentido de fazer a distinção nítida entre as sanções previstas nos aludidos incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/1993, conforme Acórdão 3.243/2012 – TCU – Plenário”. Quanto à suposta aplicação retroativa, o relator contra-argumentou que, além de o acórdão em questão não ter criado novo entendimento, mas restabelecido a jurisprudência antes consolidada, “a Infraero teve oportunidade de corrigir o instrumento convocatório logo após tomar conhecimento da edição da mencionada deliberação e, também, ao receber a impugnação apresentada ... , o que, entretanto, preferiu não fazer, mesmo após ter sido comunicada da Cautelar concedida no mesmo sentido pelo Tribunal”. “Em segundo lugar, as jurisprudências deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal são firmes no sentido de que o disposto na Lei 9.784/1999 não se aplica aos processos de controle externo apreciados por esta Corte de Contas.” O Plenário acompanhou o relator e negou provimento ao Agravo. Acórdão 1017/2013-Plenário, TC 046.782/2012-5, relator Ministro Aroldo Cedraz, 24.4.2013”.Informativo de Jurisprudência do TCU sobre Licitações e Contratos n. 149, período: 22.04.13 a 26.04.13, publicado em 30.04.13.
 
 
 
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