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Informativo de Jurisprudência nº 90

28/05/2013

     Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas

                  Belo Horizonte|13 a 26 de maio de 2013|n. 90

 

Este Informativo, desenvolvido a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, contém resumos elaborados pela Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

 
 
SUMÁRIO
 

Tribunal Pleno

1)Possibilidade de afastamento remunerado de servidores não estáveis para concorrer a cargo eletivo

2) Registro dos encargos sociais devidos ao INSS incidentes sobre o valor de contratação de serviços de terceiros - pessoa física não enquadrados como despesa com pessoal

3) Possibilidade de pagamento de quinquênio a empregado público aprovado em concurso de outro poder do mesmo ente político

4) Base de cálculo do repasse do Executivo às Câmaras Municipais

 

Outros Órgãos

5) TCU – Não configuração de direcionamento ilícito em contratação direta emergencial

 

Tribunal Pleno

 

Possibilidade de afastamento remunerado de servidores não estáveis para concorrer a cargo eletivo

 

O servidor que ingressou nos quadros da Administração, sem concurso público, no período compreendido entre 05.10.83 e 05.10.88 pode licenciar-se, remuneradamente, para concorrer a cargo eletivo. Esse foi o parecer exarado pelo Tribunal Pleno em resposta a consulta. O relator, Cons. Cláudio Couto Terrão, explicou que a possibilidade de afastamento remunerado de servidores públicos para a disputa de mandato eletivo advém do art. 1°, II, “l”, da LC 64/90, consoante o qual, em síntese, os agentes públicos que pretenderem disputar mandato eletivo devem, obrigatoriamente, afastar-se do cargo que ocupam, no prazo de três meses antes das eleições, sendo garantindo a eles o recebimento da respectiva remuneração. Esclareceu que, embora a norma se refira a “servidores públicos” em sentido amplo, a jurisprudência dos Tribunais Superiores entendeu haver exceções à regra. Citou entendimento do TSE, segundo o qual não há possibilidade de servidores ocupantes exclusivamente de cargos em comissão licenciarem-se remuneradamente para concorrer a cargo eletivo, não sendo suficiente o mero afastamento de fato do servidor, devendo requerer a sua exoneração para disputa da eleição. Mencionou também posicionamento do STJ, que, ao enfrentar a matéria, decidiu limitar o campo de incidência da citada norma, entendendo que o direito a licença remunerada não se aplicaria aos servidores contratados temporariamente. Analisando as duas exceções, o relator constatou que, em ambas as hipóteses, o vínculo do servidor com a Administração possui caráter precário e é marcado pela transitoriedade e pela temporariedade. Aduziu não ser da mesma forma em relação ao “servidor não estável”, ou seja, aquele que ingressou nos quadros da Administração sem se submeter a concurso público, no período compreendido entre 05.10.83 a 05.10.88 (art. 33 da EC n. 19/98). Explicou que, por não contarem com mais de cinco anos de exercício na data da promulgação da CR/88, tais servidores não possuem direito à estabilidade extraordinária prevista no art. 19 do ADCT, de modo que seu vínculo com a Administração também possui caráter precário. Ponderou que, no entanto, essa precariedade – decorrente da admissão irregular do servidor – acaba por ser relativizada em virtude do longo período de exercício da função pública pelo servidor. Enfatizou que, embora haja um vício originário na admissão, o contínuo exercício de suas atribuições demonstra claramente que a Administração necessita daquele agente público em seus quadros, sendo a irregularidade inicial posteriormente convalidada pelo efeito do tempo e a relação existente entre o servidor e a Administração estabilizada, ainda que de forma precária. Assinalou que essa “estabilidade relativa” do agente público impede que o servidor seja exonerado ad nutum, ou sob a alegação de vício na admissão. Registrou, contudo, que tal fato não impede a exoneração motivada do servidor pela Administração, em razão da realização de concursos públicos para o cargo precariamente ocupado ou até mesmo pela desnecessidade superveniente de seus serviços - não podendo haver a exoneração imotivada ou fundamentada, exclusivamente, no vício original, caso este vício já tenha sido consolidado pelo tempo. Verificou que o vínculo do “servidor não estável” com a Administração, diferentemente dos ocupantes de cargos em comissão e dos temporários, não está marcado pela temporalidade; pelo contrário, é o próprio decurso do tempo que pode estabilizar esse vínculo, ainda que de forma relativa, em virtude da convalidação da relação inicialmente irregular. Entendeu não haver necessidade de que esse agente público se exonere de suas funções para concorrer a mandato eletivo. Esclareceu que a situação dos “servidores não estáveis”, para fins de elegibilidade, mais se assemelha à do servidor em estágio probatório, uma vez que, em ambas as hipóteses, o ato de exoneração do agente público deverá conter motivos congruentes com a realidade fática da relação servidor/Administração. Concluiu que, assim como na situação do servidor em estágio probatório, o afastamento remunerado, nos três meses anteriores ao pleito, do agente público que pretende concorrer a mandato eletivo também se aplica aos “servidores não estáveis”, não havendo a necessidade de exoneração da função pública que exerce para se candidatar, sendo suficiente seu afastamento. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 879.740, Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, 15.05.13).

 

Registro dos encargos sociais devidos ao INSS incidentes sobre o valor de contratação de serviços de terceiros - pessoa física não enquadrados como despesa com pessoal

 

Trata-se de consulta indagando acerca da codificação correta para registro contábil dos encargos sociais devidos, pela Câmara dos Vereadores, ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), incidentes sobre o valor de contratação de serviços de terceiros – pessoa física, que não se enquadre como despesa com pessoal. O relator, Cons. em exercício Gilberto Diniz, diferenciou inicialmente contrato de terceirização de mão de obra -relativo à substituição de servidor e empregado público, cujo valor deve ser contabilizado como “Outras Despesas de Pessoal”, nos termos do §1° do art. 18 da LC 101/00 -de contrato de prestação de serviços de terceiros – pessoa física, cujo valor não é classificável no citado grupo de despesa e, consequentemente, não integra o somatório dos gastos totais com pessoal do poder ou órgão, a que se refere o art. 20 da mencionada lei. Asseverou que, de acordo com os precedentes do TCEMG, sobretudo, as Consultas n. 442.370 e 624.786 – mesmo em relação àquelas atividades passíveis, em princípio, de terceirização – os valores dos contratos deverão ser computados para cálculo do gasto total com pessoal, na hipótese de conter atribuições correspondentes ou correlatas a cargo integrante do quadro efetivo de servidores ou empregados da Administração Pública. Acrescentou que, não havendo na estrutura do órgão ou entidade cargos ou empregos com atribuições correlatas, os valores decorrentes de terceirização de mão de obra para o desempenho de atividades-meio não serão consideradas para efeito de apuração de despesa com pessoal, já que, nesse caso, a terceirização é perfeitamente lícita. Ressaltou o entendimento do TCEMG no sentido de ser lícita apenas a terceirização de mão de obra para o desempenho de atividades acessórias. Afirmou ser necessário, portanto, em primeiro plano, identificar, de forma precisa, a modalidade de contratação dos serviços para, então, definir a classificação contábil correta, não somente do valor dos serviços contratados, mas também dos encargos sociais dela decorrentes. Aduziu que, quando a Administração Pública contrata serviços de terceiros - pessoa física, de natureza eventual ou não e sem vínculo empregatício, tem que observar as hipóteses de retenção na fonte previstas na legislação federal previdenciária, em especial a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil n. 971/09, que dispõe sobre as regras gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociaisda União. Registrou ser o debate da presente consulta voltado para o contribuinte individual, conforme definido no art. 9° da mencionada IN, por enquadrar situação em que se verifica a prestação de serviço por pessoa física, sem vínculo empregatício, à Administração Pública. Verificou não ser de responsabilidade do contribuinte individual o recolhimento da parcela relativa aos 20%, devendo o órgão ou entidade pública contratante atentar, no momento da contratação de serviços de terceiros – pessoas físicas, para a classificação e registro contábil da cota patronal respectiva em elemento de despesa específico. Asseverou que, no caso de um órgão ou entidade pública contratar pessoa física para prestar serviços sem vínculo empregatício, na condição de contribuinte individual, deverá reter 11% do valor bruto contratado e arcar com 20% incidentes sobre essa mesma base de cálculo, a título de cota patronal. Assinalou que, no caso de contratação de serviços de terceiros – pessoa física, sem vínculo empregatício, desde que considerada terceirização lícita, a codificação contábil para registro do valor devido ao INSS pelo contratante, a título de cota patronal, não deve ser a mesma utilizada para os encargos sociais considerados para aferição dos limites impostos pela LC 101/00, relativamente às despesas com pessoal. Asseverou, de acordo com o Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público, ser a codificação 3.3.90.47 a apropriada para a classificação de despesas decorrentes de obrigações tributárias e contributivas não relacionadas ao pagamento de pessoal, devendo ser essa a utilizada pelo consulente, e não o código 3.3.20.13, por ele sugerido. Dessa forma, o relator respondeu a consulta nos seguintes termos: deve ser utilizado o código estruturado 3.3.90.47 – Obrigações Tributárias e Contributivas, para classificação e registro da cota patronal devida ao INSS, de responsabilidade da Administração Pública, incidente sobre o valor bruto do contrato de prestação de serviços por terceiros – pessoa física, sem vínculo empregatício, e desde que essa contratação se enquadre como terceirização lícita. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 836.946, Rel. Cons. em exercício Gilberto Diniz, 15.05.13).

 

Possibilidade de pagamento de quinquênio a empregado público aprovado em concurso de outro poder do mesmo ente político

 

Trata-se de consulta indagando, no contexto de Município optante pelo regime celetista, se o adicional por tempo de serviço (quinquênio) concedido a servidor do Poder Executivo Municipal pode ser pago na hipótese deste servidor se desligar do cargo, voluntariamente, para fins de ingresso em outro, junto ao Poder Legislativo. O relator, Cons. Cláudio Couto Terrão, inicialmente, explicou que, assim como acontece com os empregadores no âmbito da iniciativa privada, nada impede que um ente político que tenha optado pelo regime celetista como regime jurídico único conceda a seus servidores vantagens além daquelas previstas na CLT, pois, tanto para o empregador público quanto para o privado, o que se veda é a possibilidade de supressão ou redução de normas celetistas garantistas ou de proteção (princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro), e não sua ampliação em benefício do trabalhador. Aduziu ser possível, desde que haja previsão legal, a concessão de adicional por tempo de serviço a servidores vinculados aos regimes celetistas, não se tratando de vantagem exclusiva dos estatutários. Demonstrada a possibilidade de concessão de quinquênios a servidores trabalhistas, o relator passou ao exame do cerne da indagação, qual seja, se o direito ao recebimento do adicional seria afetado no caso de desligamento voluntário do emprego público para futuro ingresso como servidor trabalhista junto ao Poder Legislativo do mesmo ente político, ou seja, se o direito ao adicional remanesceria mesmo após o término do vínculo contratual cuja duração deu causa ao seu recebimento. Assinalou ser o adicional por tempo de serviço considerado espécie do gênero vantagens pecuniárias. Afirmou que a norma jurídica, portanto, define o fato gerador do adicional, estando no princípio da legalidade a resposta à indagação do consulente, pois a concessão da vantagem em apreço dependerá do disposto no estatuto jurídico a que estão submetidos os empregados públicos do Município. Asseverou que, se a legislação aplicável confere o adicional pelo simples tempo de serviço prestado – sem vedar a solução de continuidade -, será devida a vantagem caso o servidor trabalhista se desligue de um órgão ou entidade e ingresse, posteriormente, em outro que esteja submetido ao mesmo estatuto jurídico. Salientou ser possível, todavia, que a norma condicione o recebimento da vantagem, por exemplo, à continuidade do vínculo contratual durante o qual foi adquirida, circunstância em que o benefício não será devido caso haja a constituição de novo vínculo com o mesmo ente político. Observou que, adquirido o quinquênio em função do emprego público no Executivo Municipal, o servidor fará jus a vantagem mesmo que haja o desligamento para posterior ingresso no Legislativo do mesmo ente político, pois a manutenção da vantagem em exame exige que os diferentes empregos públicos estejam sujeitos a um único estatuto funcional. Acrescentou não haver, consequentemente, direito adquirido ao adicional se, após a aquisição da vantagem em determinado emprego público, ocorrer, futuramente, o ingresso em outro emprego público submetido a estatuto funcional distinto daquele em função do qual foram adquiridos os quinquênios. Diante do exposto, concluiu que, ainda que haja solução de continuidade entre os vínculos contratuais mantidos por servidor trabalhista com o Poder Público, é possível o pagamento de adicional por tempo de serviço por órgão distinto daquele que o concedeu, desde que tal situação não se contraponha àquela prevista na norma jurídica autorizadora da vantagem e que ambos os órgãos estejam sujeitos ao mesmo estatuto funcional. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 886.369, Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, 15.05.13).

 

Base de cálculo do repasse do Executivo às Câmaras Municipais e outra questão

 

Trata-se de consulta formulada por Prefeito Municipal indagando, em suma: (a) quais receitas tributárias e transferências efetivamente devem servir de base de cálculo do repasse à Câmara Municipal; e (b) se o Município deve seguir o limite de despesas totais com o Poder Legislativo estabelecido pelo art. 29-A da CR/88 ou o valor estipulado na Lei Orçamentária Anual (LOA). Inicialmente, o relator, Cons. Sebastião Helvecio, esclareceu que as dúvidas do consulente residem no estudo e no detalhamento das receitas tributárias e das transferências dos municípios que compõem a base de cálculo para a identificação do limite de repasse às suas Câmaras Municipais. No que se refere ao item (a), informou que o art. 29-A da CR/88 estabelece o limite de despesa do legislativo municipal para o exercício financeiro seguinte, com base nas receitas e transferências referendadas no caput. Salientou que o disposto na citada norma legal, segundo a qual deve conter na base de cálculo do repasse às Câmaras as transferências previstas nos art. 153, §5º, 158 e 159 da CR/88, e as receitas advindas de tributos, gênero do qual os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria são as espécies. Entendeu que, na formação do limite salientado no art. 29-A, inserem-se todos os tributos que são permitidos ao Município instituir, inclusive os previstos nos art. 149, §1º e 149-A, conforme disposto nos art. 30 e 156 da CR/88,. Explicou que os percentuais máximos de limites para as despesas do legislativo se referem ao efetivamente arrecadado no exercício anterior, dados estes que devem constar na prestação de contas municipal emitida pelos municípios ao TCEMG, no quadro denominado “Arrecadação Municipal conforme art. 29-A da Constituição Federal”, nos termos da INTC 08/08. Em resposta à indagação contida no item (b), ressaltou, citando doutrina, que “percentuais estabelecidos pelos incisos do caput do dispositivo são valores máximos a serem repassados às Câmaras Municipais (excluídas as despesas com inativos), podendo a LOA prever repasse em montante inferior ao estabelecido na Constituição, mas não superior”. Entendeu, assim, que se a LOA superestimou a receita para o presente exercício, em comparação à efetivamente arrecadada no exercício anterior, que serve de base para aplicação do percentual limite de despesas com o legislativo, deve ser o valor daí apurado rigorosamente observado. Apontou, entretanto, que, se a receita foi subestimada na LOA, em comparação à efetivamente arrecadada no exercício anterior, e, em consequência, foram estabelecidos valores de repasse ao Poder Legislativo inferiores ao teto constitucional, devem, então, ser cumpridos os limites estabelecidos na própria LOA. Salientou que a lei orçamentária não pode trazer elevação dos limites constitucionais de repasse para as câmaras, mas gerar, na prática, uma redução nos repasses ao Poder Legislativo face à receita base, que deve ser respeitada, levando sempre em consideração o teto constitucional. Concluiu que o limite das despesas totais da Câmara é aquele imposto no art. 29–A da CR/88, devendo tal parâmetro ser observado no processo de elaboração e de aprovação da LOA, sendo vedado ao Poder Legislativo majorá-lo. Dispôs, ainda, que o art. 29-A, §2º, I a III da CR/88 prevê como crime de responsabilidade do Prefeito o repasse ao Legislativo em desacordo às normas jurídicas vigentes, por ferir a autonomia e independência do Poder. Por fim, registrou que o TCEMG reviu seu entendimento com relação à inclusão, no somatório das receitas para fins do art. 29-A da CR/88, do percentual repassado pelo Município para fins de constituição do FUNDEF/FUNDEB, fixando, na Consulta n. 837.614 – que suspendeu a eficácia do Enunciado de Súmula 102 TCEMG -,que esse percentual integra a base de cálculo, alterando a análise das prestações de contas anuais no âmbito municipal. Na sessão do dia 15.05.13, após retorno de vista, o Cons. José Alves Viana ressaltou que o art. 29-A da CR/88 utiliza o termo “receita tributária” de forma ampla, não fazendo qualquer menção a deduções, tal como acontece com o termo “receita corrente líquida”. Explicou que toda e qualquer renda proveniente de arrecadação tributária deve integrar a base de cálculo em questão, não cabendo ao intérprete realizar exclusões. Concluiu de acordo com o parecer exarado pelo relator, entendendo que devem ser incluídas na base de cálculo do montante a ser repassado ao Poder Legislativo todas as receitas tributárias, inclusive as provenientes das contribuições previdenciárias dos servidores, desde que existente regime próprio de previdência, bem como a contribuição para o custeio da iluminação pública. O parecer do relator foi aprovado, ficando vencidos os Cons. Cláudio Couto Terrão e Mauri Torres, que, no tocante ao item (a), entenderam que as contribuições previstas no art. 149, §1º, da CR/88 não integram a base de cálculo dos repasses do Executivo às Câmaras Municipais (Consulta n. 838.450, Rel. Cons. Sebastião Helvecio, 15.05.13).

 
 

Outros órgãos

 

TCU – Não configuração de direcionamento ilícito em contratação direta emergencial

 

“Solicitação do Congresso Nacional motivou investigação em obras de recuperação e reconstrução de rodovias, obras de arte, escolas e postos de saúde em 48 municípios piauienses, realizadas com recursos federais em razão de situação de emergência ocasionada por fortes chuvas ocorridas no exercício de 2009. A fiscalização do TCU apontou indícios de irregularidade, entre outros, na condução de processos de dispensa de licitação por emergência. Para a unidade técnica, teria havido fraudes, vez que a definição das empresas contratadas teria ocorrido antes da apresentação das respectivas propostas e das de outras empresas, caracterizando direcionamento das contratações e violação do princípio da isonomia. Ao discordar dessa posição, o relator ponderou que a essência do instituto da contratação direta é justamente a escolha do futuro contratado pela Administração: “Trata-se de opção do legislador, com expresso amparo no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, em que se entende que o interesse público será melhor atendido caso a administração efetue contratações sem a realização de prévia licitação”. Esclareceu ainda: “Nessas situações, o princípio da isonomia tem a sua aplicação pontualmente afastada em prol de outros interesses públicos. No caso concreto, de acordo com o disposto no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, a urgência em atendimento de situações de calamidade pública provocou a necessidade de realização de contratações por dispensa de licitação. Em sendo assim, não vislumbro sentido em se falar em direcionamento ilícito para a realização de contratações diretas”. O relator destacou também, ao analisar o caso concreto, que “a existência de outras propostas de preços, além daquela contratada, possui por objetivo justificar o preço a ser contratado. Não há que falar, como aponta a unidade técnica, na realização de um procedimento de disputa para se averiguar a proposta mais vantajosa. Caso assim fosse, não se estaria falando de dispensa de licitação, mas de licitação propriamente dita”. Concluiu o ponto afirmando não estar a irregularidade em tela caracterizada, pois os requisitos de que trata o art. 26 da Lei 8.666/1993 foram atendidos: justificativa do preço, razão da escolha do contratado e caracterização da situação emergencial. Acórdão 1157/2013-Plenário, TC 011.416/2010-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 15.5.13”. Informativo de Jurisprudência do TCU sobre licitações e contratos n. 151, período: 13.05.13 a 17.05.13, publicado em 21.05.13.

 
Servidores responsáveis pelo Informativo
Alexandra Recarey Eiras Noviello
Fernando Vilela Mascarenhas
 

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