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Informativo de Jurisprudência nº 93

09/07/2013

     Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas

                 Belo Horizonte|24 de junho a 7 de julho de 2013|n. 93

 

Este Informativo, desenvolvido a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, contém resumos elaborados pela Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

 
 
SUMÁRIO
 

Tribunal Pleno

1)Questionamentos acerca da aplicabilidade do art. 57, II, da Lei 8.666/93 no fornecimento de merenda escolar

2) Definição da expressão “regionalmente” do art. 49, II, da LC 123/06

3) Recomendação de emissão de parecer jurídico previamente às contratações diretas

 

1ª Câmara

4) Suspensão liminar de processo licitatório para a contratação de prestação de serviços jurídicos à população municipal

 

Outros Órgãos

5) STJ - Possibilidade de acumulação lícita de cargos públicos, nos termos da CR/88, independentemente de carga horária máxima

6) STJ – Admissibilidade de utilização de prova produzida no âmbito criminal em Processo Administrativo Disciplinar

 

Tribunal Pleno

 

Questionamentos acerca da aplicabilidade do art. 57, II, da Lei 8.666/93 no fornecimento de merenda escolar

 

Tratam os autos de consulta indagando qual o entendimento do TCEMG acerca da contratação de gêneros alimentícios que atenda a merenda escolar de forma contínua, nos termos do art. 57, II, da Lei 8.666/93, ainda que se trate de contrato administrativo da espécie compra. Em seu parecer, o relator, Cons. Wanderley Ávila, salientou inicialmente que a natureza jurídica do contrato de fornecimento de merenda escolar não é pacífica, tendo em vista a necessidade de se avaliar no caso concreto a sua conceituação como obrigação de dar ou obrigação de fazer. Ressaltou que a aplicabilidade do art. 57, II, da Lei 8.666/93 importa a permanência da necessidade pública a ser atendida pela contratação, e não da natureza jurídica da atividade a ser prestada. Destacou que a matéria já havia sido examinada pelo TCEMG na Consulta n. 678.606, oportunidade em que ficou assentado que a prestação de serviços de fornecimento de alimentação poderá ser executada de forma contínua. Ressaltou a existência de condicionantes que devem ser enfrentadas pelo Administrador Público ao decidir entre a prorrogação do contrato ou a realização de novo procedimento licitatório. Afirmou ser imprescindível a demonstração pelo gestor de que a renovação contratual é a solução mais vantajosa ao interesse público, conforme entendimento firmado na Consulta n. 742.467 e na jurisprudência do TCU. Informou, ainda, que o limite do contrato de prestação de serviços, incluindo todas as adições, não pode ultrapassar o prazo de 60 meses, e que o edital licitatório deverá prever obrigatoriamente a possibilidade de prorrogação contratual. Na sessão de 03.07.13, após o retorno de vista do Cons. Cláudio Couto Terrão e a sugestão apresentada pelo Cons. substituto Licurgo Mourão, o relator encampou os posicionamentos exarados, concluindo sobre o tema nos seguintes termos: (a) caso a necessidade pública de oferecimento de merenda escolar seja satisfeita mediante a contratação de gêneros alimentícios, ou seja, mediante a “aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente” – compra –, a duração do contrato ficará restrita à vigência do respectivo crédito orçamentário. Por outro lado, se a opção for pelo oferecimento da merenda escolar mediante a prestação de uma “atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração” – serviço –, incidirá a regra do art. 57, II, da Lei 8.666/93, ainda que sob o rótulo “fornecimento de merenda”; (b) é necessário demonstrar a vantajosidade da contratação por período superior à vigência do respectivo crédito orçamentário, devidamente comprovada mediante estudos envolvendo critérios técnicos e financeiros, seguida da devida justificativa da autoridade competente, assim como verificar a conveniência e oportunidade de se prorrogar o contrato ao revés da realização de novo procedimento licitatório; acrescente-se que a possibilidade de prorrogação do contrato deve estar contida no instrumento editalício; (c) deverão ser observadas as regras para a assunção de despesas contraídas nos dois últimos quadrimestres do mandato do titular de Poder ou órgão, nos termos dos art. 42 e 20 da LRF; (d) por se tratar de serviços comuns, em que independe do valor da contratação, a Administração Pública deverá se utilizar do pregão, tendo em vista que a modalidade licitatória escolhida deve suportar o valor da contratação acrescido das possíveis prorrogações contratuais sem extrapolar os limites para cada modalidade previstos nos incisos do art. 23 da Lei 8.666/93. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 812.182, Rel. Cons. Wanderley Ávila, 03.07.13).

 

Definição da expressão “regionalmente” do art. 49, II, da LC 123/06

 

Trata-se de consulta por meio da qual se indaga sobre o alcance e o conceito da expressão “microempresas e empresas de pequeno porte sediadas regionalmente”, prevista no art. 49, II, da LC 123/06. O relator, Cons. Cláudio Couto Terrão, observou ser um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil garantir o desenvolvimento nacional, que deve se dar em três grandes áreas de igual importância: econômica, social e ambiental. Afirmou que, tomando com base esse objetivo e no intuito de criar um ambiente favorável ao desenvolvimento socioeconômico da atividade empreendedora no país, a CR/88 previu, nos art. 170, IX, e 179, a possibilidade de diferenciação de tratamento às microempresas (MEs) e às empresas de pequeno porte (EPPs). Ponderou que, como essas normas possuem eficácia limitada, foi necessária a edição da LC 123/06 para regulamentar integralmente o tratamento diferenciado a ser dispensado a essas formas empresariais. O relator citou os possíveis benefícios a serem conferidos às MEs e EPPs assegurados pela legislação, ressaltando serem de utilização facultativa pela Administração, somente sendo garantidos caso haja regulamentação da matéria, mediante norma específica, no âmbito de cada ente federado. Acrescentou, ainda, a impossibilidade de serem concedidos tais benefícios caso ocorra alguma das hipóteses estabelecidas no art. 49 da mencionada lei complementar. Com relação à definição da expressão “regionalmente”, prevista no inciso II do citado art. 49, aduziu que o Estatuto das Microempresas não trouxe um conceito preciso para a mencionada expressão, entendendo, por esse motivo, que o próprio gestor deverá delimitar e justificar, nos autos de cada procedimento licitatório, seu sentido e alcance. Assinalou que, para tanto, deverão ser levadas em conta as especificidades do objeto licitado, o princípio da razoabilidade e os três objetivos do tratamento diferenciado, quais sejam: a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tencológica. Afirmou que o alcance e o conceito da expressão “regionalmente” sofrerão variações de acordo com as peculiaridades de cada procedimento licitatório, não sendo correto, portanto, estabelecer uma definição fixa e genérica. Após apresentar os posicionamentos da AGU e do TCU, considerou que o alcance da mencionada expressão não está restrito ao âmbito de cada Estado, devendo ser verificado conforme as circunstâncias e as peculiaridades do caso concreto enfrentado pela Administração. Entendeu, portanto, não ser correto utilizar, de forma genérica, a região política, geográfica ou mesmo a micorregião para os fins do art. 49, II, da LC 123/06. Entendeu, quanto da delimitação e da definição, que o Administrador deverá demonstrar, motivadamente, que foi levado em consideração as particularidades do objeto licitado, bem como o princípio da razoabilidade e os objetivos do tratamento diferenciado dispensado às MEs e EPPs, previstos no art. 47 da LC 123/06. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 887.734, Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, 03.07.13).

 

Recomendação de emissão de parecer jurídico previamente às contratações diretas

 

Os procedimentos administrativos que visem à contratação direta, com alicerce no art. 24, I e II, da Lei 8.666/93, prescindem de análise prévia obrigatória da assessoria jurídica da Administração. Esse foi o parecer aprovado pelo Tribunal Pleno em resposta a consulta. O Cons. substituto Licurgo Mourão, na sessão de 03.07.13, divergiu do relator e apresentou o entendimento de que, embora recomendado, a legislação vigente não determina a obrigatoriedade de parecer jurídico prévio nas contratações com dispensa de licitação pelo valor. Ponderou, inclusive, que a nota de empenho devidamente preenchida pela Administração informa a situação da dispensa, o nome do credor, a especificação e a importância da despesa, nos termos dos art. 61 e 62, §2°, da Lei 4.320/64. No mesmo sentido, citou o entendimento de Marçal Justen Filho, que, ao comentar o art. 38, VI, da Lei 8.666/93, prescreve que “os pareceres técnicos e jurídicos são manifestações de terceiros, não integrantes da comissão de licitação, pertencentes ou não à Administração Pública. Esses pareceres serão fornecidos facultativamente, tendo em vista as circunstâncias de cada caso”. Afirmou que o parágrafo único do art. 38 estabelece a obrigatoriedade de prévia análise pela assessoria jurídica das minutas de editais e de contratos ou instrumentos similares, como convênio e ajuste, não havendo prejuízos para a Administração. Registrou que mesmo nesses casos o citado doutrinador ensina que “a ausência de observância do disposto no parágrafo único do art. 38 não é causa autônoma de invalidação da licitação”. Sendo assim, concluiu o Cons. Licurgo Mourão ser recomendável, e não obrigatório, o parecer jurídico, estritamente nos casos dos incisos I e II do art. 24 da Lei 8.666/93. O parecer foi aprovado, vencido o relator, Cons. Cláudio Couto Terrão, que entendeu pela obrigatoriedade da análise prévia da assessoria jurídica da Administração Pública, em observância ao art. 38, VI e parágrafo único, da Lei de Licitações (Consulta n. 886.340, Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, 03.07.13).

 
 

1ª Câmara

 

Suspensão liminar de processo licitatório para a contratação de prestação de serviços jurídicos à população municipal

 

Versam os autos de denúncia em face do Pregão Presencial n. 052/13, promovido pelo Município de Buenópolis, cujo objeto consiste na contratação de prestação de serviços de assessoria jurídica junto ao Departamento Municipal de Assistência Social. O relator, Cons. Cláudio Couto Terrão, iniciou o seu voto destacando que o ato convocatório dispõe como objeto do certame as seguintes atribuições: (a) orientação jurídica em processos cíveis e/ou criminais indicados pelo departamento municipal de assistência social; (b) atendimento jurídico ao Conselho Tutelar do Município; (c) representação em todos os processos criminais e execução de pena a todos os cidadãos buenopolenses que informem não ter condições de contratar advogado; (d) representação em processos criminais vindos do juizado especial criminal em caso de informação pelo envolvido da não condição de contratar advogado; e (e) visita à cadeia pública local para atendimento do preso provisório e/ou cumprimento de pena para acompanhamento adequado do processo ao qual responde. Salientou que os itens (a), (c) e (d) evidenciam que a contratação em comento visa ao préstimo de assistência jurídica à população carente do município, tanto na seara cível quanto na criminal. Observou a norma contida no art. 5º, LXXIV, da CR/88, que define ser dever do Estado a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, incumbindo à Defensoria Pública a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 134 da Carta Magna. Destacou que o papel da Defensoria Pública é muito mais amplo do que a mera assistência judiciária pretendida pelo Município. Considerou também que a instituição de uma assistência jurídica, nos moldes pretendidos pelo Município, comprometeria diversas premissas relativas ao acesso à justiça igualitária, tais como as prerrogativas inerentes aos Defensores Públicos; a devida contraposição ao ente municipal, sempre que necessária; a contagem do prazo em dobro; a dispensa de procuração e a independência funcional. Sobrelevou que a Lei Complementar Estadual 65/03, que organiza a Defensoria Pública no Estado de Minas Gerais, define sua competência e dispõe, no art. 5º, §3º, sobre a carreira dos seus membros, prevendo expressamente que “o exercício da assistência jurídica aos necessitados é privativo da Defensoria Pública”, sendo ilegítima, portanto, propostas que municipalizem a prestação desse direito fundamental. Ainda, citou o art. 24, XIII, da CR/88, que estabelece a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre assistência jurídica e Defensoria Pública, configurando-se, portanto, como direito fundamental indelegável aos Municípios. Salientou que, apesar de louvável a preocupação esboçada pelos gestores municipais, seus esforços devem ser para que o Estado capacite e estruture a Defensoria Pública, de tal modo que possa atender a todos os necessitados, independentemente de onde se encontrem. Por todo o exposto, o relator suspendeu monocraticamente o certame, em razão da presença do fumus boni iuris – caracterizado na previsão de prestação de serviços de assessoria jurídica, por advogado contratado pelo Município, aos cidadãos carentes, em clara usurpação de competência das Defensorias Públicas – e o periculum in mora – existente diante da iminente assinatura do contrato, considerando que já houve a declaração do licitante vencedor. Em 04.07.13, o Cons. Cláudio Couto Terrão, em razão do disposto no art. 126, do RITCEMG e nos termos do parágrafo único da Lei Orgânica do TCEMG e do §1 do art. 264 do RITCEMG, submeteu a decisão singular à apreciação da 2ª Câmara, que a referendou por unanimidade (Denúncia n. 887.949, Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, 04.07.13).

 

Outros órgãos

 

STJ - Possibilidade de acumulação lícita de cargos públicos, nos termos da CR/88, independentemente de carga horária máxima

 

“Havendo compatibilidade de horários, é possível a acumulação de dois cargos públicos privativos de profissionais de saúde, ainda que a soma da carga horária referente àqueles cargos ultrapasse o limite máximo de sessenta horas semanais considerado pelo TCU na apreciação de caso análogo.De fato, o art. 37, XVI, da CF e o art. 118, § 2º, da Lei 8.112/90 somente condicionam a acumulação lícita de cargos à compatibilidade de horários, não havendo qualquer dispositivo que estabeleça limite máximo, diário ou semanal, à carga horária a ser cumprida. Dessa forma, não se pode negar o direito à acumulação com base numa suposta incompatibilidade com decisão proferida pelo TCU (Acórdão 2.133⁄2005), a qual não possui força normativa capaz de se sobrepor à garantia constitucional e legal. Ademais, mostra-se desarrazoado negar o referido direito com fundamento em mera presunção de que a realização de jornada de trabalho superior a sessenta horas semanais comprometeria a qualidade do serviço a ser prestado. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.168.979-RJ, Sexta Turma, DJe 14/12/2012; MS 15.663-DF, Primeira Seção, DJe 3/4/2012; e EDcl no REsp 1.195.791-RJ, Segunda Turma, DJe 28/6/2012.AgRg no AREsp 291.919-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado pela 1ª Turma em 18/04/2013”. Informativo STJ n. 521, publicado em 26/06/13.

 

STJ – Admissibilidade de utilização de prova produzida no âmbito criminal em Processo Administrativo Disciplinar

 

“É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada validamente produzida em processo criminal, independentemente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no processo criminal não repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as instâncias. Precedentes citados: MS 17.472-DF, Primeira Seção, DJe 22/6/2012; e MS 15.787-DF, Primeira Seção, DJe 6/8/2012. RMS 33.628-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado pela 2ª Turma em 2/4/2013”. Informativo STJ n. 521, publicado em 26/06/13.

 
 
 
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