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Informativo de Jurisprudência n. 87

16/04/2013

 

     Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas
                 Belo Horizonte|1 a 14 de abril de 2013|n. 87
 
Este Informativo, desenvolvido a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, contém resumos elaborados pela Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.
 
SUMÁRIO
 
Tribunal Pleno
1)Orientações relativas à criação dos Fundos Municipais de Saúde
2) Jornada de trabalho do servidor municipal ocupante de cargo de provimento em comissão
3) Questões acerca da readaptação dos profissionais de magistério
4) Possibilidade de contratação de serviços advocatícios por êxito e outras questões
5) Possibilidade de cômputo de despesas efetuadas por consórcio público intermunicipal no percentual mínimo aplicado nas ações e serviços de saúde
 
Tribunal Pleno
 
Orientações relativas à criação dos Fundos Municipais de Saúde
 
Trata-se de consultas solicitando orientações relativas à criação dos Fundos Municipais de Saúde, notadamente quanto à obrigatoriedade de inscrição no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas – CNPJ, tendo em vista o disposto na Instrução Normativa n. 748, editada pela Receita Federal. Em resposta, o relator, Cons. substituto Gilberto Diniz, concluiu que o Fundo Municipal de Saúde, a ser instituído e mantido em funcionamento pela Administração Direta do Município, nos termos do art. 14 da LC 141/12, constitui unidade orçamentária e gestora dos recursos destinados a ações e serviços públicos de saúde, ressalvados os repassados diretamente às unidades vinculadas ao Ministério da Saúde. Asseverou que, embora seja obrigatória sua inscrição no CNPJ, o fundo não possui personalidade jurídica, ressalvando que, apesar do nome [Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas], esse cadastro registra também outras criações legais sem personalidade jurídica, como órgão público. Explicou, também, que todo o regramento atinente à movimentação financeira em conta bancária específica e à contabilização apartada das operações do fundo se deve, única e exclusivamente, à necessidade de maior controle da alocação dos recursos que lhe são afetos, os quais devem financiar as despesas previstas no art. 3° do citado diploma legal, bem assim no art. 3° da INTC 19/08, entre as quais a remuneração de pessoal ativo da área de saúde em atividade nas ações de que tratam esse dispositivo legal, incluído os encargos sociais. Esclareceu que o Fundo Municipal de Saúde, nos termos da lei que o instituir, poderá ser dotado de estrutura administrativa própria ou valer-se dos recursos humanos, materiais e institucionais do órgão a que estiver vinculado. Relativamente à prestação de contas, o relator aduziu que deverão ser observadas as instruções normativas do TCEMG, especificamente as INTC 12/11 e 14/11. Assinalou que o ordenador de despesas do fundo é, em princípio, o prefeito, a quem cabe a desconcentração da decisão, e mediante decreto, delegar essa atribuição a outro agente público municipal. Acrescentou, ainda, que, consistindo o fundo de um conjunto de recursos financeiros destinados a finalidade específica ou patrimônio a ser aplicado em projetos ou atividades vinculados a determinado programa de trabalho, em certa área de responsabilidade, deverá necessariamente estar vinculado ao órgão da Administração a que estiver afeto o correspondente objeto de constituição do fundo. Afirmou que, ao ser instituído, seus recursos ficam vinculados a interesse público determinado, os quais não podem ter destinação diversa. Assinalou que as disponibilidades de caixa serão escrituradas à parte, em contas específicas no Ativo Financeiro, que indiquem a especificação do fundo especial e a sua destinação com a respectiva contrapartida em Obrigações a Pagar escrituradas no Passivo Financeiro. Constatou não possuir o fundo autonomia na destinação social do patrimônio que o constitui, o que afasta a possibilidade de ser considerado como entidade de interesse da administração tributária. Assinalou que a lei que instituir o fundo municipal de saúde disciplinará sua forma de constituição, podendo dotá-lo de autonomia administrativa e financeira para gerir os recursos que lhe são destinados. Destacou a obrigação imposta a tais fundos, pela Portaria n. 3.176/08, do Ministério da Saúde, que, no art. 9°, determina o encaminhamento de cópia do Relatório Anual de Gestão ao TCEMG, pelo responsável pela Secretaria Municipal de Saúde. Lembrou, ainda, que os gestores dos fundos deverão observar o calendário de obrigações do Ministério da Saúde, da Receita Federal, como também as normas estatuídas na LC 141/12 sobre a matéria. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consultas n. 833.221 e 837.126, Rel. Cons. substituto Gilberto Diniz, 03.04.13).
 
Jornada de trabalho do servidor municipal ocupante de cargo de provimento em comissão
 
Trata-se de consulta contendo os seguintes questionamentos: (a) se servidor ocupante de função comissionada faz jus à concessão de horário especial e se pode trabalhar em atividades particulares no horário do expediente; (b) se o regime de integral dedicação ao serviço imposta aos ocupantes de cargo em comissão implica cumprimento de carga horária igual ou superior a 40 horas ou mais; e (c) se os ocupantes de cargos com jornadas de trabalho fixado em lei específica, quando investidos em cargo ou função de confiança, deverão cumprir 40 horas ou mais, dependendo do interesse da administração. O relator, Cons. Wanderley Ávila, em relação ao disposto no item (a), explicou que os cargos em comissão são vocacionados para serem ocupados em caráter transitório, por pessoa de confiança da autoridade competente, que poderá ser exonerada ad nutum, ou seja, de forma livre, sem necessidade de justificativa, ficando a critério exclusivo da autoridade competente. Assinalou que a CR/88 faz referência aos cargos em comissão ao tratar das disposições gerais da Administração Pública, mais especificamente no art. 37, II e V. Ressaltou que os direitos e deveres dos servidores ocupantes de cargo efetivo ou em comissão da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, são disciplinados em estatuto próprio, aprovado em lei de cada ente político, cabendo a esse ato normativo estabelecer as regras relativas à carga horária de seus servidores. Dessa forma, asseverou que a fonte normativa para definição da carga horária do servidor ocupante de cargo em comissão do Município consulente deve ser aquela originária do próprio estatuto da Municipalidade, ou, então, aquela prevista em lei específica pelo ente público, não cabendo à União ou ao Estado ditar normas sobre a carga horária dos servidores do Município. Ressalvou a necessidade de o Município, ao editar seus próprios estatutos, buscar referência nas legislações federal e estadual quanto à fixação da jornada de trabalho dos servidores públicos locais, a fim de adotar política de pessoal consentânea com os princípios constitucionais da Administração Pública, insculpidos no art. 37, caput, da CR/88. A título de orientação, registrou que na União, a carga horária dos servidores públicos, regida pela Lei 8.112/90, deve respeitar a duração máxima do trabalho semanal de 40 horas e observar os limites mínimo e máximo de 6 e 8 horas diárias, respectivamente. Observou ainda que, segundo a citada lei, o ocupante de cargo em comissão submete-se ao regime de integral dedicação ao serviço e que o servidor que acumular licitamente dois cargos efetivos, quando investido em cargo em comissão, ficará afastado de ambos os cargos efetivos, salvo na hipótese de compatibilidade de horário e local com o exercício de um deles. Em resposta ao questionamento constante do item (a), quanto ao primeiro quesito, o relator concluiu que a jornada especial de trabalho deverá ser fixada por lei do ente público ao qual o servidor estiver vinculado. Considerando que o ocupante do cargo em comissão submete-se ao regime de dedicação integral ao serviço, em virtude da natureza das funções desempenhadas, não vislumbrou a possibilidade de fixação aos seus ocupantes de jornada especial de trabalho. Quanto ao segundo quesito do item (a), o relator também respondeu de forma negativa, entendendo pela impossibilidade de o servidor ocupante de cargo em comissão, com carga horária fixada em 8 horas diárias, trabalhar em outras atividades particulares em horário de expediente do órgão público, porque tal atitude se revela incompatível com o a jornada fixada pela instituição, ao regime de dedicação integral e, de modo especial, ao princípio da moralidade. Em relação ao disposto no item (b), o relator, sem embargo das considerações anteriores, afirmou que, em razão da natureza do cargo em comissão, que exige regime de dedicação integral ao serviço, a autoridade competente poderá, caso a caso – desde que expressamente conferida a competência para tal mister, por lei do ente público a qual está vinculada – flexibilizar o horário dos servidores ocupantes de cargo em comissão, para que, no interesse da Administração, possam desempenhar integralmente sua função. Explicou que a dedicação integral exigida pelo ocupante de cargo em comissão nem sempre está a impor a presença física do servidor dentro da repartição, durante a jornada de 8 horas; ao contrário, essa imposição poderia, em determinadas circunstâncias, impedir o servidor de se dedicar integralmente ao seu mister. Asseverou que pelo princípio da motivação do ato administrativo, consentâneo com o da moralidade e da transparência, a flexibilização de horário deve ocorrer em razão de circunstâncias devidamente comprovadas e motivadas. Em relação ao disposto no item (c), respondeu de forma afirmativa, considerando já ter sido a questão contemplada nos tópicos anteriores. Ressaltou que o que se pode conceder, por ato administrativo próprio, amparado em lei, é a flexibilização de horário. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 858.883, Rel. Cons. Wanderley Ávila, 03.04.13).
 
Questões acerca da readaptação dos profissionais de magistério
 
Trata-se de consulta indagando se professores que, por motivo de saúde, estejam afastados de suas funções, mas exerçam atividades administrativas em escolas, bibliotecas e na Secretaria Municipal de Educação, têm direito a: (a) continuar sendo remunerados com a parcela dos 60% do recurso do Fundeb; e (b) receber o reajuste do piso salarial de acordo com a Lei. 11.738/08. O relator, Cons. Mauri Torres, inicialmente, em relação ao disposto no item (a), a fim de delinear o arcabouço normativo que envolve a matéria, citou trechos da Consulta n. 858.327 e da orientação sobre o tema constante no site do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE. Verificou ser necessário, para responder ao questionamento, estabelecer quais as atividades são consideradas como efetivo exercício do magistério, para se estabelecer qual parcela do recurso do Fundeb pode ser utilizada no pagamento do profissional readaptado. Acerca do tema, destacou o parecer exarado na Consulta n. 880.540, segundo o qual as funções de magistério não se limitam àquelas exercidas dentro da sala de aula, pois abrangem também a preparação de aulas, correção de provas e atendimento de pais e alunos, bem como aquelas inerentes à direção, coordenação e assessoramento pedagógico, desde que exercidas por professores e dentro do ambiente escolar. Destacou também trechos da Consulta n. 686.882, que, segundo o relator, apesar de tratar de recursos do Fundef, aplica-se também ao Fundeb. Tal consulta, ao tratar do disposto no §5° do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, com redação dada pela EC 14/96, esclareceu que a expressão “professores de ensino fundamental em efetivo exercício de magistério” se refere, além dos docentes (aqueles que ministram aulas), aos profissionais do magistério que desempenham atividades de direção, administração escolar, planejamento, inspeção, supervisão e orientação educacional. Ainda, segundo a citada consulta, esse é o entendimento da maioria dos Tribunais de Contas dos Estados e do TCU, que, em recente decisão, considerou que os recursos da parcela de 60% do Fundef podem ser destinados ao pagamento dos profissionais do suporte pedagógico, mencionados no art. 64 da Lei 9.394/96, desde que no exercício de suas respectivas funções. Ressaltou-se no parecer da referida consulta que as atividades de suporte realizadas por quem não tem condição de professor não podem ser consideradas para fins do cumprimento do §5° do art. 60 do ADCT porque a regra impõe a condição de professor de ensino fundamental, em efetivo exercício de suas funções, para tal cômputo. Acrescentou ser inadmissível, pelos mesmos fundamentos, a utilização do percentual mínimo para o pagamento de professor que, por motivo de saúde, esteja exercendo outro cargo ou função na Administração Pública não inerente às funções de magistério. Por fim, assinalou o parecer da mencionada consulta que, deduzida a remuneração do magistério, com o restante dos recursos, correspondentes ao máximo de 40%, podem ser pagos os demais trabalhadores da educação, desde que estejam em atuação no ensino fundamental. Por todo o exposto nas mencionadas consultas, o relator concluiu, em relação ao item (a), que o professor readaptado para funções técnico-administrativas alheias às atividades ligadas à manutenção e desenvolvimento do ensino não pode ser remunerado com os 60% do Fundeb, nos termos do art. 71 da Lei 9.394/96. Ponderou, contudo, que, quando a readaptação do profissional se der em atividades técnico-administrativas no âmbito da educação básica pública, em consonância com o estabelecido no art. 70 da Lei 9.394/96, esse profissional pode ser remunerado com a parcela referente aos 40% dos recursos do Fundeb. Em relação ao disposto no item (b), o relator asseverou que a Lei 11.738/08 definiu quais as atividades escolares são consideradas típicas do magistério público para fins de pagamento de piso salarial. Afirmou que, nos termos da citada lei, caso o professor readaptado exerça atividades de suporte pedagógico, mesmo que se encontre afastado das salas de aula, fará jus ao pagamento do piso salarial. Registrou que, na hipótese de exercer atividades que não são próprias do magistério público, não será devido ao professor readaptado o reajuste. Notou que algumas vantagens e benefícios concedidos aos profissionais do magistério decorrem da natureza da atividade desempenhada, e por isso não devem ser estendidas ao servidor que deixa de exercer as atividades próprias dos profissionais de magistério, incluída, dentre essas vantagens, a garantia legal do pagamento do piso nacional estabelecido em lei. Ressaltou que, embora não se garanta os reajustes do piso salarial após a readaptação, o servidor público, por força no disposto no art. 37, XV, da CR/88, não pode sofrer redução do seu vencimento. Explicou que, mesmo que o servidor do magistério seja readaptado para função diversa das atividades de docência e não lhe seja mais devido o reajuste estabelecido pelo piso salarial nacional, deve ser mantido o valor que o servidor estiver recebendo no momento de sua readaptação, posto que é vedada a redução de seu vencimento básico. Esclareceu que o afastamento temporário e eventual, inclusive para tratamento de saúde (licença médica), não se confunde com a readaptação do servidor para exercício de outra função, já que, naquele caso, não há perda das vantagens relacionadas ao exercício do magistério. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 876.494, Rel. Cons. Mauri Torres, 03.04.13).
 
Possibilidade de contratação de serviços advocatícios por êxito e outras questões
 
Trata-se de consulta indagando acerca da legalidade da contratação, por Municípios, de serviços advocatícios para resgatar créditos previdenciários, vinculando a remuneração pelos serviços prestados ao montante recuperado. Na sessão do dia 25.07.12, após o relator, Cons. em exercício Hamilton Coelho, submeter a consulta à deliberação do Pleno, o Cons. Cláudio Couto Terrão pediu vista dos autos. No retorno de vista, o Cons. apresentou divergência parcial à tese proposta com as seguintes conclusões: (a) é vedada a terceirização dos serviços advocatícios que objetivem o resgate de créditos previdenciários, por consubstanciarem atividade típica e contínua da Administração, bem como por vincular-se à administração tributária, devendo ser atribuída sua execução a servidores do quadro permanente de pessoal, por força do disposto nos inc. II e XXII, do art. 37 da CR/88; (b) admite-se a contratação de advogados, em caráter excepcional e extraordinário, observando os ditames do art. 55, III, da Lei 8.666/93, quando o volume do serviço não possa ser absorvido pelos procuradores municipais ou, ainda, na hipótese de inexistência de cargo de advogado nos quadros da Administração, até que o Poder Público organize sua estrutura de pessoal, observada as seguintes premissas: (b.1) a contratação de serviços de advocacia para resgate de créditos previdenciários indevidamente recolhidos com ajuste de honorários por êxito é possível, devendo a remuneração do profissional ser fixada, no instrumento contratual, em valor estimado, com base na receita do crédito a ser recuperado, já que o profissional não pode garantir o resultado nem antecipá-lo com precisão, observando-se o princípio da razoabilidade, evitando-se o desembolso de valores exorbitantes. Por outro lado, informou que o valor efetivo por estar condicionado ao êxito da demanda somente será apurado após a conclusão do serviço. Além disso, destacou que os recursos para pagamento dos honorários devem estar previstos em dotação orçamentária própria para pagamento de serviços de terceiros em respeito às normas de finanças e contratações do ente público (b.2) os honorários de sucumbência, quando vencedor o ente público, pertencem à entidade, e não ao procurador ou representante judicial – conforme jurisprudência do STJ –, devendo ser contabilizado como fonte de receita; (b.3) é possível a contratação de honorários por êxito, fixado em percentual sobre o valor auferido com a prestação do serviço, bem como por risco puro que depende do serviço demandado, pois sua viabilidade ou conveniência depende do caso concreto, já que existem situações em que não há honorários de sucumbência. Dessa forma, deve constar no contrato do advogado com remuneração exclusivamente por meio dos honorários de sucumbência, o valor estimado dos honorários, correspondente a um percentual sobre a estimativa do crédito a ser recuperado, e a dotação orçamentária própria para o pagamento de serviços de terceiros. Ainda, ressaltou que o ajuste de honorários contratuais deve observar o princípio da razoabilidade, por meio do estabelecimento de limitação a valores máximos, de modo a remunerar adequadamente o profissional, atentando aos critérios usuais de valoração do trabalho – complexidade da matéria, grau de dificuldade enfrentada para alcançar o objetivo e tempo despendido –, evitando o desembolso de valores exorbitantes sem perder de vista os valores de mercado. Afirmou que o mesmo raciocínio pode ser utilizado quanto à utilização do sistema de credenciamento, hipótese em que a Administração irá contratar por inexigibilidade todos os profissionais que se qualificarem segundo critérios pré-estabelecidos, em situações em que a demanda absorver todos os que se dispuserem a prestar o serviço (b.4), o pagamento de honorários por êxito deve estar condicionado ao exaurimento do serviço, com o cumprimento da decisão judicial ou ingresso efetivo dos recursos nos cofres públicos, tendo em vista a vedação prevista no art. 65, II, da Lei 8.666/93, não se podendo considerar, para esse fim, a mera obtenção de medida liminar ou a simples conclusão de fase ou etapa do serviço. O relator, Cons. em exercício Hamilton Coelho, encampou o posicionamento trazido pelo Cons. Cláudio Terrão, sendo o parecer aprovado por unanimidade (Consulta n. 873.919, Rel. Cons. em exercício Hamilton Coelho, 10.04.13).
 
Possibilidade de cômputo de despesas efetuadas por consórcio público intermunicipal no percentual mínimo aplicado nas ações e serviços de saúde
 
As despesas efetivamente realizadas com os serviços de saúde discriminadas no art. 3° da Lei Complementar n. 41/2012 e da Instrução Normativa n. 19/08, alterada pela IN n. 08/2011, podem ser computados na apuração do percentual mínimo de 15% destinados aos Municípios, desde que respeitada a classificação disposta da Portaria Conjunta STN/SOF n. 01/11, c/c a Portaria Interministerial STN/SOF n. 163/01, e atendidas as diretrizes do acesso universal, igualitário e gratuito, em conformidade com os planos de saúde de cada ente, financiados com recursos movimentados por meio dos respectivos fundos de saúde. Esse foi o parecer aprovado pelo Tribunal Pleno em resposta a consulta. O relator, Cons. Sebastião Helvecio, explicou que a LC 141/12 define o que são gastos com saúde e esclarece quais as ações e serviços podem e não podem ser financiados com tais recursos e quais os depósitos nos fundos de saúde. Destacou que não são todas as despesas efetuadas com o repasse de recurso aos entes consorciados, mediante contrato de rateio, que deverão ser computadas nos 15% exigidos pelo inc. III do art. 77 do ADCT, mas tão somente aquelas despesas elencadas no art. 3° da LC 141/12, relacionadas efetivamente com ações e serviços públicos de saúde. Com o objetivo de assegurar a observância do percentual mínimo de 15% das receitas municipais, o TCEMG, por meio da INTC 19/08, previu, no art. 10, III, que os Municípios devem disponibilizar, mensalmente, a este Tribunal, as notas de empenho e os respectivos comprovantes, referentes às despesas com as ações e serviços públicos de saúde, incluídos os termos de convênio, acompanhados das correspondentes prestações de contas e dos comprovantes legais a eles atinentes. Ressaltou, ainda, que o art. 33 da LC n. 141/2012 engloba as ações das administrações direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios quanto à consolidação das contas referentes às despesas com ações e serviços públicos de saúde. Afirmou que os registros da execução da receita e da despesa de consórcio público serão efetuados de acordo com a classificação constante da Portaria Interministeriais STN/SOF n. 163/01, e com as demais normas aplicadas aos entes da Federação, devendo, desse modo, o consórcio elaborar orçamento próprio, com a classificação da sua receita e da sua despesa pública mantendo correspondência com a dos demais entes consorciados. Quanto à discriminação da despesa, por natureza, o relator ressaltou a Portaria n. 72/12, da STN, que determina, no §1° do art. 5°, que a LOA e os créditos adicionais do ente consorciado deverão descriminar as transferências a consórcio público, quanto à natureza, no mínimo, por categoria econômica, grupo de natureza de despesa e modalidade de aplicação, conforme definido na Portaria STN/SOF n. 163/01. Em termos de contabilização e consolidação das contas, destacou a Portaria Interministerial STN n. 860/05, que, ao tratar especificamente de procedimentos contábeis dos consórcios públicos e administrativos, determina que os entes consorciados serão obrigados a incorporarem em suas demonstrações financeiras as despesas realizadas através do consórcio, conforme contrato de rateio firmado previamente. Assinalou que a consolidação das contas atende, em especial, ao princípio orçamentário da universalidade, às normas gerais da contabilidade, bem como ao disposto no art. 50 da LC 101/00, que trata das disposições a serem observadas na escrituração das contas públicas. Registrou que, no caso do contrato de rateio, o caput do art. 2° e o parágrafo único da citada Portaria estabelecem que os valores correspondentes aos direitos e às obrigações constantes do Ativo e Passivo do balanço patrimonial do consórcio deverão ser registrados também no balanço patrimonial dos entes consorciados, de acordo com sua participação e responsabilidade na formação desses direitos e obrigações. Salientou que, segundo o Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público (MCASP), para a correta classificação orçamentária da entrega de recursos a consórcios deve-se identificar, inicialmente, se a movimentação de recursos se refere a contrato de rateio por participação em consórcio público ou não. Por fim, aduziu que em conformidade com o disposto no art. 8° da Lei Federal 11.107/05, o Município, ao entregar recursos para programas e elementos de despesa determinados, condiciona o consórcio a prestar contas aos consorciados que transfiram os recursos, de forma que as despesas geradas sejam consolidadas nas contas destes entes consorciados. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 843.481, Rel. Cons. Sebastião Helvecio, 10.04.13).
 
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