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Informativo de Jurisprudência nº 109

13/05/2014


 

Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas

                 Belo Horizonte|28 de abril a 11 de maio de 2014|n. 109

 

Este Informativo, desenvolvido a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, contém resumos elaborados pela Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas, não consistindo em repositório oficial da jurisprudência deste Tribunal.

 

SUMÁRIO

 

Tribunal Pleno

1) EC 41/03: possibilidade de alteração do regime previdenciário em virtude de ruptura do vínculo jurídico

2) Aplicabilidade do art. 15 da Lei Federal 10.887/04, com a redação atribuída pela Lei Federal 11.784/08, restrita aos servidores ativos e inativos bem como aos pensionistas da União

 

Resumo de Teses

 

3) Resumo de Tese publicado no período de 28 de abril a 11 de maio de 2014

 

1ª Câmara

4) Necessidade de conjugação de notória especialização com a singularidade do serviço para justificar a contratação por inexigibilidade de licitação

5) Falecimento do gestor: observância dos princípios da pessoalidade e da intransmissibilidade da pena

6) Cominação de multa a ex-prefeito e secretários municipais em virtude de irregularidades na gestão administrativa

 

Outros Órgãos

7) TJMG – Inconstitucionalidade de lei municipal que autoriza o prefeito a efetivar servidores estabilizados com base no art. 19 do ADCT

8) TJMG – Estabilidade provisória de servidora gestante nomeada a título precário

9) STF – Contratação temporária de servidor público sem concurso

 

Tribunal Pleno

 

EC 41/03: possibilidade de alteração do regime previdenciário em virtude de ruptura do vínculo jurídico

 

Trata-se de Consulta indagando se o lapso temporal de um dia entre o pedido de exoneração de um cargo e a posse em outro manteria o vínculo jurídico entre servidor e a Administração Pública, para fins de contagem de tempo de serviço para a concessão de aposentadoria, nos termos das regras de transição estabelecidas pela Emenda Constitucional 41/03. Em sede de retorno de vista, o Cons. José Alves Viana iniciou seu parecer salientando a importância de se distinguir as regras aplicáveis para cômputo de tempo de efetivo exercício no serviço público das regras para definição do regime de aposentadoria. Afirmou que o tempo de efetivo exercício não é descaracterizado por eventuais afastamentos temporários previstos em lei e que o tempo volta a ser contado tão logo o servidor retorna ao serviço público. Aduziu, entretanto, que para fins de aplicação de regras previdenciárias, as rupturas no vínculo jurídico são relevantes e podem gerar alteração do regime de aposentadoria, conforme o disposto no art. 70 da Orientação Normativa 02/09 do Ministério da Previdência Social. Asseverou que tal norma deixa claro que, para não haver alteração nas regras previdenciárias, faz-se necessário não ter havido interrupção no vínculo do servidor com a Administração e que, havendo ruptura, será considerada a data da nova investidura, devendo-se aplicar as regras vigentes ao momento desse retorno. Em seguida, com base no Parecer GM 013, de 11.12.00, da Advocacia Geral da União, na jurisprudência do STJ (MS 10898/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura) e do TJMG (Apelação Cível 1.0024.08.180359-5/001, Rel. Des. José Francisco Bueno), asseverou que se a exoneração de um cargo e a posse em outro ocorrerem em dias distintos, ainda que o lapso seja de apenas um dia, haverá rompimento do vínculo entre o servidor e a Administração, com a consequente extinção de direitos. Nesse compasso, o Cons. José Alves Viana afirmou que a regra de transição do art. 6º da EC 41/03 aplica-se aos servidores vinculados à Administração até a data de sua publicação, ou seja, 31.12.03, desde que não haja interrupção, mesmo que seja de um dia, entre a posse e outro eventual e posterior reingresso no serviço público, devendo-se observar, por óbvio, os demais requisitos elencados na aludida Emenda. O parecer foi aprovado. Vencidos o relator, Cons. Cláudio Couto Terrão, e o Cons. Substituto, Licurgo Mourão, que entendem que ainda que haja solução de continuidade no vínculo jurídico existente entre servidor e Administração, decorrente da exoneração em um cargo efetivo e posse em outro, tal circunstância não tem o condão de fulminar seu direito à aposentação segundo as regras de transição da EC 41/03, desde que observados os requisitos nelas previstos (Consulta n. 887.959, Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, 07.05.14).

 

Aplicabilidade do art. 15 da Lei Federal 10.887/04, com a redação atribuída pela Lei Federal 11.784/08, restrita aos servidores ativos e inativos bem como aos pensionistas da União

 

Versam os autos sobre Consulta indagando, em síntese, se o art. 15 da Lei Federal 10.887/04, na redação dada pela Lei Federal 11.784/08, é aplicável aos Municípios. Em sede de retorno de vista, o Cons. Gilberto Diniz iniciou seu parecer transcrevendo a redação original do §4° do art. 40 da CR/88, e a posterior alteração trazida pela EC 20/98, que passou a tratar da revisão dos proventos de aposentadoria e das pensões no §8°, incluído no citado art. 40. Transcreveu, ainda, a redação vigente do mencionado §8°, alterado pela EC 41/03, qual seja: “É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei”. Colacionou, também, o texto do art. 15 da Lei Federal 10.887/04, com a nova redação trazida pela Lei Federal 11.784/08, nos seguintes termos: “Os proventos de aposentadoria e as pensões de que tratam os arts. 1º e 2º desta Lei serão reajustados, a partir de janeiro de 2008, na mesma data e índice em que se der o reajuste dos benefícios do regime geral de previdência social, ressalvados os beneficiados pela garantia de paridade de revisão de proventos de aposentadoria e pensões de acordo com a legislação vigente”. Após a contextualização normativa, trouxe a lume a decisão do STF prolatada nos autos da ADI 4582, que restringiu a aplicabilidade do preceito contido no art. 15 da Lei 10.887/04, em sua nova redação, aos servidores ativos e inativos bem como aos pensionistas da União, com efeitos erga omnes, até que venha a ser revogada ou superada pela decisão definitiva, com fulcro na Lei Federal 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e contempla a questão, de forma expressa, no §1° do art. 11: “A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa”. Concluiu, diante do exposto, em resposta à Consulta, que o art. 15 da Lei Federal 10.887/04, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei Federal 11.784/08, aplica-se exclusivamente à União, não ao Distrito Federal, não aos Estados e não aos Municípios. Enfatizou, por fim, que em matéria de reajuste de proventos de aposentadoria e de pensões, todos os entes federados devem obediência aos ditames do §8° do art. 40 da CR/88. O parecer foi aprovado, ficando vencidos o relator, Cons. José Alves Viana, e o Cons. Substituto Licurgo Mourão, que entendem que, havendo omissão deliberada e lesiva do Poder Estatal quanto à edição de lei fixadora do índice de reajustamento dos benefícios previdenciários dos aposentados e pensionistas, as unidades gestoras dos regimes próprios de previdência ficam obrigadas a reajustá-los com base no índice estabelecido para o RGPS (Consulta n. 837.555, Rel. Cons. José Alves Viana, 07.05.14).

 

Resumo de Teses

 

EMENTA: CONSULTA – SERVIDOR PÚBLICO – EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO OU FUNÇÃO GRATIFICADA – PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS – IMPOSSIBILIDADE – EXIGÊNCIA DE DISPONIBILIDADE E DEDICAÇÃO INTEGRAL – INCOMPATIBILIDADE COM REGIME DE REGISTRO E FISCALIZAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO – PRECEDENTES: CONSULTAS N. 832362 E 231252 – RESUMO DA TESE REITERADAMENTE ADOTADA. O pagamento de horas extras a servidores públicos que exerçam cargos em comissão de livre nomeação e exoneração e, necessariamente, ligados a funções de direção, chefia e assessoramento, nos termos do art. 37, inciso II e V, da CR/88, não se coaduna com as características que compõem a essência desses cargos, que estão mais afeiçoadas à gestão da política de governo, demandando disponibilidade e dedicação integral, decorrentes da absoluta confiança neles depositada pelas autoridades que os nomeiam, incompatível com qualquer regime de registro e fiscalização de horário de trabalho (Consulta n. 912.279, Rel. Cons. Wanderley Ávila, 05.05.14).

 
1ª Câmara
 

Necessidade de conjugação de notória especialização com a singularidade do serviço para justificar a contratação por inexigibilidade de licitação

 

Referem-se os autos a inspeção ordinária realizada com o objetivo de examinar a legalidade dos atos administrativos praticados e o cumprimento das disposições legais a que o órgão está sujeito, especialmente quanto à Lei 8.666/93. O Órgão Técnico manifestou-se pela irregularidade de diversos atos, dentre eles, a realização de despesas com burla ao dever de licitar, por utilização indevida de procedimento de inexigibilidade de licitação. O relator, Cons. Substituto Hamilton Coelho, iniciou sua proposta de voto esclarecendo que as despesas referem-se à contratação da empresa para a prestação de serviços técnicos especializados de consultoria e assessoria, mediante procedimento de inexigibilidade de licitação. Assentou que este Tribunal já se manifestou reiteradas vezes sobre a necessidade de conjugação de notória especialização do prestador com a singularidade do serviço, para que a contratação se subsuma à hipótese de inexigibilidade inscrita no art. 25, II, da Lei 8.666/93. Citou trechos de pareceres emitidos em Consultas desta Corte: “Singular é, pois, a característica do objeto que o individualiza que o distingue dos demais. É a presença de um atributo incomum na espécie. A singularidade não está associada à noção de preço, de dimensões, de localidade, de cor ou de forma. Assim, a singularidade pode incidir sobre um serviço cujo valor esteja abaixo dos limites dos incisos I e II do art. 24 da Lei 8.666/93.” (Consulta n. 652.069); e “A polêmica sempre apresentada a esta Corte tem sido o argumento levantado por alguns profissionais liberais que consideram o seu trabalho como personalíssimo, marcante, e que por isso têm a natureza singular, exigida pelo inciso II do art. 25 da mencionada Lei. Diante de tal raciocínio, tem-se como entendimento que, se o contratado tem a notória especialização, a singularidade do serviço é uma consequência. Mas não é verdade. Sabemos que a notoriedade não é inerente ao profissional do direito ou operador do direito, como chamado por alguns. É adquirida, personalíssima e depende da capacidade de cada um e, às vezes, pode permitir a contratação direta com o Poder Público, desde que o serviço a ser contratado esteja revestido do caráter singular. Ressalte-se, também, que a confiança do Administrador não é fator caracterizador da inexigibilidade. Pelo contrário, o que deve nortear a sua escolha é o interesse público que alcança toda a coletividade, portanto, impessoal.” (Consulta n. 688.701). Lembrou, ainda, que por ocasião do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 684.973, de relatoria do Cons. José Ferraz, consolidou-se o entendimento acerca da necessidade de se observar, concomitantemente, a notória especialização do prestador com a singularidade do objeto para que se configure a situação de inexigibilidade, dando azo à publicação do Enunciado de Súmula 106 TCEMG. Entendeu, dessa forma, que a contratação da empresa de assessoria jurídica por inexigibilidade de licitação constituiu burla ao dever de licitar. Propôs, por fim, a aplicação de multa ao Presidente da Câmara Municipal à época. A proposta de voto foi aprovada por unanimidade (Inspeção Ordinária n. 747.081, Rel. Cons. Substituto Hamilton Coelho, 29.04.14).

 

Falecimento do gestor: observância dos princípios da pessoalidade e da intransmissibilidade da pena

 

Tratam os autos de inspeção ordinária realizada na Prefeitura Municipal de Ponto dos Volantes. O relator, Cons. Wanderley Ávila, em face da inobservância dos princípios que regem a Administração Pública, especialmente o da legalidade, ressaltou a ocorrência de diversas irregularidades passiveis de apenação. Todavia, diante da comprovação do falecimento do ex-gestor, por meio de certidão de óbito juntada aos autos, concluiu pela inaplicabilidade de multa, tendo em vista o caráter personalíssimo da penalidade, com fulcro no art. 107, I, do Código Penal, que estabelece a extinção da punibilidade pela morte do agente; no art. 5º, XLV da CR/88, que preceitua os princípios da pessoalidade e intransmissibilidade da pena e, por fim, no Enunciado de Súmula 121 TCEMG, publicado no D.O.C. de 18.12.13. Determinou, dessa forma, o arquivamento dos autos. O voto foi aprovado por unanimidade (Inspeção Ordinária n. 760.906, Rel. Wanderley Ávila, 06.05.14).

 

Cominação de multa a ex-prefeito e secretários municipais em virtude de irregularidades na gestão administrativa

 

Cuidam os autos de processo administrativo decorrente de inspeção ordinária realizada com a finalidade de verificar a legalidade dos atos administrativos praticados e o cumprimento das disposições legais. Ao analisar as irregularidades apontadas no relatório de inspeção, o relator, Cons. Substituto Hamilton Coelho, aduziu, inicialmente, que embora a defesa tenha comprovando a participação do pregoeiro em diversos cursos de capacitação, esses foram realizados após o período inspecionado, em descumprimento ao disposto no parágrafo único do art. 7º do Decreto Federal 3.555/00. Apontou, em seguida, a omissão do gestor quanto ao cumprimento do art. 5º, inciso II, da INTC 08/03, que determina a criação do cadastro de fornecedores e do controle de preços sobre os principais produtos consumidos e serviços contratados. No tocante à ausência de divulgação mensal das compras realizadas, o relator observou que a divulgação mensal das aquisições é de suma importância, já que a publicidade é um dos princípios a serem observados pelo gestor público por constituir dispositivo garantidor da transparência nos negócios que envolvem recursos do erário. No que se refere às despesas realizadas sem apresentação dos procedimentos licitatórios, o relator observou que o administrador público está obrigado a proceder à licitação para obras, serviços, compras e alienações, ressalvados “os casos especificados na legislação”, de acordo com o estabelecido no art. 37, XXI, da CR/88 e no art. 2º da Lei 8.666/93. Frisou que embora a Lei de Licitações não tenha fixado período (anual ou mensal) a ser observado para a verificação do limite para a dispensa da licitação, é pacífico que se trata do exercício financeiro e que, para aferir a modalidade de licitação a ser utilizada ou a possibilidade de se realizar dispensa fundada no art. 24, II, da referida lei, o administrador público deverá observar o valor dos dispêndios previstos para a contratação de objetos da mesma natureza ao longo do respectivo exercício. Acrescentou que o fracionamento das contratações como subterfúgio para dispensa de licitação é prática danosa, pois afasta a possibilidade de competição e dá espaço à escolha arbitrária de fornecedor pelo administrador. Já em relação às despesas efetuadas mediante processos licitatórios realizados com afronta a comandos legais, destacam-se, entre outras, a realização de apenas uma cotação de preço, sem a comprovação de efetiva pesquisa de preços no mercado, em descumprimento ao disposto no art. 43 da Lei 8.666/93, faltando o Município com sua obrigação de transparência e lisura; a ausência da estimativa de impacto orçamentário e financeiro da despesa pública e da declaração dos ordenadores de despesas, por ocasião da abertura dos créditos, de que o aumento dos gastos tinha adequação orçamentária e financeira com a LOA, com o PPA e com a LDO do Município, em desacordo com o preceituado no art. 16, I e II, da LRF; a ausência de exame e aprovação da minuta do edital e do contrato pela assessoria jurídica do Município, em ofensa ao estabelecido no parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações. Desse modo, aplicou multa ao Prefeito e aos Secretários Municipais à época, face à inobservância de determinações que se prestam a garantir lisura, transparência e controle dos atos negociais públicos e inibir a prática de fraudes que redundam em prejuízo à Administração Pública e à sociedade. A proposta de voto foi aprovada por unanimidade (Processo Administrativo n. 767.069, Rel. Cons. Substituto Hamilton Coelho, 06.05.14).

 

Outros Órgãos

 

TJMG – Inconstitucionalidade de lei municipal que autoriza o prefeito a efetivar servidores estabilizados com base no art. 19 do ADCT

 

“Foi suscitado, por Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade em relação ao art. 1º da Lei nº 1.910/1998 do Município de Timóteo, que conferiu ao Prefeito poder para efetivar os servidores da Administração direta e fundacional do município, em exercício há pelo menos 5 (cinco) anos continuados, contados da data da promulgação da CF/88, por força dos arts. 19 do ADCT da CF/88 e 17 do Ato das Disposições Organizacionais Transitórias da Lei de Organização Municipal. Segundo o relator, Desembargador Antônio Sérvulo, observadas as condições inseridas no dispositivo constitucional, o servidor contratado possui o direito à permanência no serviço público em que foi admitido, sem, entretanto, ser incorporado à carreira. Portanto, não há que se falar em efetividade. Ressaltou que o servidor efetivo e o servidor estável são categorias distintas, sendo a estabilidade adquirida por concurso ou por força do art. 19 do ADCT atributo do servidor, enquanto a efetividade é característica do cargo, razão pela qual somente os concursados terão acesso a esta última. Assim, não se há de confundir a estabilidade anômala prevista no art. 19 do ADCT com a efetividade, que decorre do cargo cujo provimento advém de aprovação em concurso público. Com tais argumentos, acompanhado, à unanimidade, pelos demais membros do Órgão Especial, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma do art. 1°, da Lei n° 1.910, de 04/08/1998, do Município de Timóteo, por violação ao art. 165, § 3º, da Constituição Estadual de Minas Gerais, ao art. 19 do ADCT e ao art. 37, II, da CF/88. (Arguição de Inconstitucionalidade nº 1.0687.12.006726-3/002, Rel. Des. Antônio Sérvulo, DJe disponibilizado em 24/04/2014.)”Boletim de Jurisprudência do TJMG n. 89, publicado em 07.05.14.

 

TJMG – Estabilidade provisória de servidora gestante nomeada a título precário

 

“Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por servidora gestante nomeada para exercer função pública temporária, que fora dispensada antes do advento do termo contratual. O Relator, Des. Geraldo Augusto, reconheceu o direito da impetrante à licença maternidade e à estabilidade provisória, garantias constitucionais asseguradas a qualquer servidora pública, efetiva ou contratada, e, ainda, à empregada pública, nos termos do art. 7º, XVIII c/c art. 39, § 3º, da CF/88. Entendeu pela inexistência de discricionariedade da Administração na dispensa fundada em precariedade da nomeação, em respeito ao direito social básico da servidora gestante. Por fim, salientou não haver óbice à exoneração da funcionária nomeada a título precário, desde que a Administração suporte a indenização substitutiva. Por essas razões, o Relator, acompanhado à unanimidade pelo Órgão Especial, concedeu parcialmente a ordem para reconhecer à impetrante o direito à estabilidade provisória, com os direitos respectivos, suportados sob a forma de vencimentos, ou a indenização substitutiva, a partir da impetração até cinco meses após o parto. (Mandado de Segurança nº 1.0000.13.047021-4/000, Rel. Des. Geraldo Augusto, DJe disponibilizado em 29/04/2014).”Boletim de Jurisprudência do TJMG n. 89, publicado em 07.05.14.

 

STF – Contratação temporária de servidor público sem concurso

 

“É inconstitucional lei que institua hipóteses abrangentes e genéricas de contratações temporárias sem concurso público e tampouco especifique a contingência fática que evidencie situação de emergência. Essa a conclusão do Plenário ao prover, por maioria, recurso extraordinário no qual se discutia a constitucionalidade do art. 192, III, da Lei 509/1999, do Município de Bertópolis/MG (‘Art. 192 - Consideram-se como necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a: ... III - suprir necessidades de pessoal na área do magistério’). Prevaleceu o voto do Ministro Dias Toffoli (relator). Ponderou que seria indeclinável a observância do postulado constitucional do concurso público (CF, art. 37, II). Lembrou que as exceções a essa regra somente seriam admissíveis nos termos da Constituição, sob pena de nulidade. Citou o Enunciado 685 da Súmula do STF (‘É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido’). Apontou que as duas principais exceções à regra do concurso público seriam referentes aos cargos em comissão e à contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, II, ‘in fine’, e IX, respectivamente). Destacou que, nesta última hipótese, deveriam ser atendidas as seguintes condições: a) previsão legal dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; e d) interesse público excepcional. Afirmou que o art. 37, IX, da CF deveria ser interpretado restritivamente, de modo que a lei que excepcionasse a regra de obrigatoriedade do concurso público não poderia ser genérica, como no caso. Frisou que a existência de meios ordinários, por parte da Administração, para atender aos ditames do interesse público, ainda que em situação de urgência e de temporariedade, obstaria a contratação temporária. Além disso, sublinhou que a justificativa de a contratação de pessoal buscar suprir deficiências na área de educação, ou de apenas ser utilizada para preencher cargos vagos, não afastaria a inconstitucionalidade da norma. No ponto, asseverou que a lei municipal regulara a contratação temporária de profissionais para realização de atividade essencial e permanente, sem que fossem descritas as situações excepcionais e transitórias que fundamentassem esse ato, como calamidades e exonerações em massa, por exemplo. O Ministro Teori Zavascki corroborou o caráter genérico da norma ao autorizar a dispensa de concurso público para suprir necessidade de contratação na área de magistério, e realçou que remanesceria a possibilidade de a Administração contratar dessa forma, desde que justificadamente, o que não seria o caso. O Ministro Marco Aurélio aduziu que a Constituição Estadual proibiria esse tipo de contratação genérica, no tocante ao magistério. Vencido, em parte, o Ministro Roberto Barroso, que dava parcial provimento ao recurso para conferir interpretação conforme a Constituição à norma adversada, no sentido de que as contratações temporárias referidas somente pudessem ocorrer no prazo de doze meses, contados do encerramento do último concurso destinado a preencher os cargos cujas atribuições devessem ser exercidas excepcionalmente por contratados temporários. Ressaltava que, na área do magistério, deveria haver a possibilidade de reposição temporária de profissionais, sob pena de se deixar alunos sem assistência durante determinado período. Em seguida, o Colegiado deliberou, por decisão majoritária, modular os efeitos da decisão, no sentido de manter os contratos firmados até a data do julgamento. Observou, entretanto, que a duração desses contratos não poderia ultrapassar doze meses, nos termos do art. 192, § 1º, II, da referida lei municipal. Além disso, vedou a contratação realizada nos termos do art. 193 do mesmo diploma. Destacou, ainda, que a modulação atingiria apenas os contratos que não fossem nulos por outro motivo além do discutido no recurso. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. RE 658026/MG, Min. Dias Toffoli, 9.4.2014. (RE-658026)”. Informativo STF n. 742, período: 07 a 18 de abril de 2014.

 
 
 

Servidores responsáveis pelo Informativo

Alexandra Recarey Eiras Noviello

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