Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas
Belo Horizonte|29 de setembro a 12 de outubro de 2014|n. 117
Este Informativo, desenvolvido a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, contém resumos elaborados pela Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas, não consistindo em repositório oficial da jurisprudência deste Tribunal.
SUMÁRIO
Tribunal Pleno
1) Legalidade de concessão de gratificação natalina in natura aos servidores públicos municipais
2) Inexigibilidade de licitação na contratação da Assprom
3) Cálculo da aposentadoria por invalidez nos termos da EC 70
2ª Câmara
Outros Órgãos
Tribunal Pleno
Legalidade de concessão de gratificação natalina in natura aos servidores públicos municipais
Trata-se de Consulta formulada por prefeita municipal na qual questionou a licitude da concessão de gratificação natalina extra para os servidores públicos, por meio de pagamento in natura, consoante previsão legislativa municipal. Em sede de retorno de vista, o Conselheiro José Alves Viana entendeu que a concessão de cestas de natal não configura violação da CR/88, tampouco da Lei 4.090/62, uma vez que não pode ser equiparada a eventuais “extras” que configurariam um “plus” indevido ao 13º salário. Asseverou que a concessão de cestas de natal não configura o recebimento de duas gratificações natalinas, não se confundindo com o chamado “14º salário”. Observou que a concessão de cestas de natal constitui uma complementação ou vantagem in natura, configurando uma medida de valorização do servidor. Lembrou que são admitidas cestas mensais, assim como acontece com o auxílio alimentação. Aduziu que o art. 30, I, da CR/88 deu competência aos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local e ressaltou a necessidade de observância das limitações orçamentárias, previstas no art. 169 da CR/88. Assinalou que o administrador que decidir conceder cestas de natal para servidores públicos deverá editar norma legal que autorize o ato, defina os beneficiários e fixe as condições para recebimento do benefício. Sustentou, ainda, que devem ser respeitados os princípios constitucionais que regem os contratos administrativos. Por fim, aduziu que o programa e as despesas com a sua execução deverão constar na Lei Orçamentária vigente, e que devem ser observadas as disposições normativas atinentes às licitações públicas. Concluiu, assim, pela legalidade da concessão de cestas de natal para servidores, desde que atendidos os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e razoabilidade, além da exigência de previsão legal e de prévia dotação orçamentária. O parecer foi aprovado, vencido o relator, por entender que a concessão de cesta de natal constitui um “extra”, uma vez que a CR/88 estabelece que a base de cálculo sobre a qual incidirá a fração de 1/12 avos, prevista no art. 1°, §1º, da Lei 4.090/62, será a remuneração integral ou o valor da aposentadoria (Consulta n. 911.586, Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, 01.10.14).
Inexigibilidade de licitação na contratação da Assprom
Trata-se de Consulta formulada por prefeito municipal que versou sobre: (a) a possibilidade de contratação da Associação Profissionalizante do Menor – Assprom – por meio de procedimento de inexigibilidade de licitação, com fundamento na Lei Estadual 8.611/84, e (b) a possibilidade de o Município repassar à Assprom a subvenção social prevista na Lei 4.320/64, no intuito de inserir o menor aprendiz nos quadros do Poder Público Municipal. O relator, Conselheiro Mauri Torres, iniciou seu parecer esclarecendo que o seu entendimento se coaduna com o posicionamento adotado pelo TCEMG em resposta à Consulta n. 262.306, na qual se consignou que “os contratos de locação de serviços de menor de 18 anos celebrados pelo Estado com a Assprom, ou outra entidade filantrópica, assistencial ou educacional, nos termos da Lei 8.611/84, independem de prévia licitação, visto que há inviabilidade de competição entre os interessados”. Registrou, contudo, a importância da reflexão sobre a contratação direta dessa Associação. Lembrou que se admite, excepcionalmente, a possibilidade de contratação direta pela Administração Pública, nos termos da Lei 8.666/93, que regulamenta as hipóteses de dispensa e inexigibilidade, em rol taxativo e exemplificativo, respectivamente. Aduziu que não há que se falar em dispensa de licitação para a contratação da Assprom, porque não se subsume às hipóteses exaustivamente disciplinadas no art. 24 da Lei 8.666/93. Registrou que a contratação da Assprom para o fornecimento de mão de obra do menor aprendiz ao Poder Público Municipal pode ser enquadrada na hipótese de contratação direta mediante inexigibilidade de licitação, porquanto inviável a competição. Asseverou que a Administração desempenha um papel social relevante quando da contratação de menores aprendizes, por inserir os jovens no mercado de trabalho, proporcionando a formação profissional concomitantemente a seus estudos. Assinalou que, ainda qu haja mais de uma entidade filantrópica com objeto semelhante ao da Assprom em determinadas localidades, a realização de prévio procedimento licitatório para a seleção da proposta mais vantajosa entre as associações é incompatível com o interesse público subjacente à contratação dessas entidades. Repisou que, neste caso, a Administração Pública poderá, inclusive, contratar todas as entidades filantrópicas que atenderem aos requisitos pré-definidos e aceitarem a remuneração oferecida pelo Poder Público, podendo as vagas serem alternativamente preenchidas por jovens cadastrados em distintas associações filantrópicas previamente credenciadas. Quanto ao questionamento (b), citou as Consultas n. 837.685, 811.842, 719.436, 657.029, 286.968, 103.235, 98.272, 125.844, 102.947 e 102.902 deste TCEMG, que versam sobre a utilização das subvenções sociais como suplementação aos recursos de origem privada empregados na realização de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, conforme preceituado no art. 16 da Lei 4.320/64. Registrou que a concessão pelo Município de subvenção social só se legitima quando houver disponibilidade de recursos orçamentários próprios ou decorrentes de crédito adicional e for determinada em lei especifica, conforme dipõe o Enunciado de Súmula 43 TCEMG. Ao final, respondeu aos questionamentos nos seguintes termos: (a) a contratação de entidade filantrópica, de caráter assistencial e educacional, cujo objeto seja o treinamento e inserção de menores aprendizes no mercado de trabalho, deve ser realizada mediante inexigibilidade de licitação, em face da inviabilidade de competição decorrente do interesse público atrelado a essa contratação; e (b) as subvenções se destinam a suplementar os recursos empregados pelas entidades filantrópicas na realização das ações de cunho social ou assistencial, não se destinando tal repasse à contraprestação dos serviços prestados à Administração Pública por entidades privadas. Assim, o repasse de subvenção social a entidades filantrópicas não configura contraprestação de obrigação contratual. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 898.575, Rel. Cons. Mauri Torres, 08.10.14).
Cálculo da aposentadoria por invalidez nos termos da EC 70
Trata-se de Consulta formulada pelo Presidente do Instituto de Previdência dos Servidores Públicos Municipais de Uberaba – IPSERV, na qual indagou: (a) se a regra disposta no art. 6-A da EC 41, acrescido pela EC 70, deve ser considerada no cálculo da aposentadoria por invalidez concedida com proventos proporcionais; (b) como proceder na hipótese de os proventos de aposentadoria por invalidez, calculados de acordo com a norma anterior, serem maiores que aqueles estabelecidos pela EC 70; e (c) se os atos de aposentadoria devem ser retificados e enviados ao TCEMG. O relator, Conselheiro José Alves Viana, esclareceu que a EC 41 extinguiu o direito à integralidade e modificou a base de cálculo dos proventos de aposentadoria para os servidores que ingressaram no serviço público a partir de 01.01.04, definindo-a pela média das maiores remunerações de contribuição, observada a atualização monetária. Apontou que a EC 41 não estabeleceu a mesma regra de transição assegurada à generalidade dos servidores que viessem a se aposentar por invalidez, seja com proventos integrais ou proporcionais. Na sequência, argumentou que o advento da EC 70 afastou a aplicação da média aritmética no cálculo dos proventos de aposentadoria por invalidez, determinou que o cálculo seja realizado com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e resgatou o direito à paridade e à integralidade dos servidores públicos que ingressaram na Administração Pública até 31.12.03. No tocante à indagação (a), mencionou a norma do art. 2º, II, da INTCEMG 03/12 e explicou que a reforma constitucional não alcançou as espécies de aposentadoria por invalidez, as quais permanecem nos mesmos termos constantes no art. 40, §1º, I, da CR/88. Concluiu que todos os servidores que ingressaram no serviço público até 31.12.03 e que se aposentaram ou que vierem se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no art. 40, §1º, I, da CR/88, terão o direito ao recebimento de proventos de aposentadoria proporcionais ao tempo de contribuição, salvo se a invalidez for decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei, hipóteses em que os proventos serão integrais, calculados com base na remuneração do cargo efetivo. Ressaltou que a EC 70 não estendeu a todos os servidores aposentados por invalidez que ingressaram no serviço público até 31.12.03 a integralidade de proventos, mas a integralidade da base de cálculo, a qual será equivalente à remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, ainda que os proventos sejam proporcionais ao tempo de serviço. Quanto ao questionamento (b), elucidou que, nas hipóteses em que ficar demonstrado que o valor do benefício devido ao aposentado ou pensionista, após a revisão estabelecida pela EC 70, foi inferior ao efetivamente pago, de acordo com a regra anteriormente imposta, os beneficiários poderão optar pela manutenção do cálculo por meio da média aritmética das últimas remunerações na atividade. Aduziu que nas hipóteses em que o valor do benefício devido ao aposentado ou pensionista, após a revisão estabelecida pela EC 70, for superior ao pago de acordo com a regra anterior, os beneficiários poderão optar pela aplicação da regra prevista no art. 6º-A da EC 41, devendo os Institutos de Previdência lavrar atos revisionais de aposentadoria e de pensão e enviá-los ao TCEMG, por meio do FISCAP. Em resposta ao item (c), destacou que os atos revisionais de aposentadoria e pensão devem ser obrigatoriamente lavrados na medida em que o recálculo estabelecido pelo art. 2º da EC 70 implicar em acréscimo no valor a ser pago a título de proventos de aposentadoria ou pensão para os beneficiados, devendo, na oportunidade, ser encaminhado ao TCEMG o “Demonstrativo de Proventos da EC 70/2012”, a opção pelo recebimento dos benefícios de acordo com a nova regra constitucional e o ato revisional dos benefícios (Consulta n. 874.019, Rel. Cons. José Alves Viana, 08.10.14).
Irregularidades em edital de Concorrência Pública
Tratam os autos de análise da regularidade da Concorrência Pública 02/07, promovida pela Prefeitura Municipal de Três Corações, cujo objeto é a contratação de empresa especializada para operação e implantação de um conjunto de serviços relativos à limpeza de vias públicas, coleta, transporte e destinação final de resíduos produzidos no Município. O órgão técnico indicou, entre outras irregularidades, a cumulação da comprovação de capital mínimo correspondente a 10% do valor estimado para contratação e da prova de recolhimento da garantia da participação. Sobre o apontamento, o relator, Conselheiro Mauri Torres, aduziu que, nos termos do art. 31, §2º, da Lei 8.666/93, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo e as garantias previstas no § 1º do art. 56 são alternativas, sendo vedada a exigência conjunta, já que ambas têm idêntico objetivo, qual seja, garantir o adimplemento do contrato ulteriormente celebrado. Assinalou que o TCU tem adotado o entendimento de que a exigência cumulada restringe excessivamente a competitividade do certame, conforme o entendimento disposto na Súmula TCU 275/12. Outra irregularidade apontada pelo órgão técnico foi a exigência de concordância tácita do licitante com requisito editalício como condição de participação no certame. Ao analisar a matéria, o relator citou subitem do edital que assim estabelece: “A Prefeitura Municipal de Três Corações poderá repassar, mediante convênio, a coleta seletiva a cooperativa e/ou entidade, mediante ordem emanada da autoridade máxima do Município, ainda que a redução dos serviços ou do valor contratual ultrapasse o limite previsto no §1º do art.65 da Lei 8.666/93, sendo tácita a concordância da contratada exigência incondicional para a participação no presente certame”. Observou que o disposto no §1º do art.65 da referida Lei estipula que o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato. Destacou o §2º do mesmo artigo, que prevê a possibilidade de se exceder os limites definidos no §1º, desde que convencionado por contrato entre as partes. Constatou que referida cláusula editalícia vai de encontro com os dispositivos legais citados ao prever a supressão unilateral dos serviços para além dos valores estipulados na Lei 8.666/93. Pelo exposto, julgou irregular o Edital da Concorrência Pública 02/07 e aplicou multa ao então prefeito. Em relação a essas irregularidades, o voto foi aprovado por unanimidade (Licitação n. 761.473, Rel. Cons. Mauri Torres, 09.10.14).
Outros Órgãos
“Para a configuração dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8.429/1992), é dispensável a comprovação de efetivo prejuízo aos cofres públicos. De fato, o art. 21, I, da Lei 8.429/1992 dispensa a ocorrência de efetivo dano ao patrimônio público como condição de aplicação das sanções por ato de improbidade, salvo quanto à pena de ressarcimento. Precedentes citados: REsp 1.320.315-DF, Segunda Turma, DJe 20/11/2013; e AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 1.066.824-PA, Primeira Turma, DJe 18/9/2013. REsp 1.192.758-MG, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Sérgio Kukina, julgado em 4/9/2014.” Informativo STF n. 547, período: 08 de outubro de 2014.
“Auditoria do TCU examinou termo de compromisso firmado entre o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) e o Governo do Estado de Mato Grosso, que teve como objeto a elaboração de projetos de engenharia, estudos ambientais, supervisão e execução de obras de pavimentação da BR-174, em trecho que passa naquela unidade da federação. À época dos trabalhos de fiscalização, estava em andamento procedimento licitatório para contratação integrada sob o Regime Diferenciado de Contratações (RDC). Dentre os achados de auditoria, a equipe do Tribunal apontou fragilidade na fase preparatória da licitação do RDC, tendo em vista a ausência de estudos que justificassem a escolha da solução para a base do pavimento adotada no anteprojeto de engenharia. A unidade técnica afirmou que ‘na concepção do pavimento da rodovia, o anteprojeto de engenharia adotou a base de brita graduada, não tendo sido contemplados estudos técnicos que comprovassem que esta seria a melhor solução técnica e economicamente viável para a obra’, ressaltando que o custo da solução escolhida mostrou-se bastante representativo no orçamento da licitação, principalmente em função das grandes distâncias das jazidas de brita que atenderiam aos trechos da intervenção. Analisados esclarecimentos solicitados ao órgão licitante, a unidade técnica consignou que eles não eram suficientes para justificar a escolha da base de brita graduada, porque, em síntese, ‘não foram apresentados os ensaios que demonstrem o não enquadramento dos materiais nas especificações exigidas para a mistura de solo-brita’ e não foi demonstrada ‘a suposta inviabilidade econômica da mistura com solo cimento’. Em função disso, e considerando que o anteprojeto de engenharia ainda não havia sido aprovado pelo Dnit, a unidade técnica propôs determinação àquela autarquia ‘para que faça constar, da sua manifestação conclusiva quanto à aprovação do anteprojeto de engenharia, análise acerca da solução referencial adotada para a base do pavimento’. Adicionalmente, a unidade instrutiva sugeriu recomendação ao Dnit no sentido de ‘que, nas próximas licitações para execução de obras no regime de contratação integrada, estude previamente as soluções tecnicamente viáveis que atendam a vida útil requerida, e adote a mais econômica para fins de orçamento de referência do certame’. O relator, ao incorporar os fundamentos da instrução às suas razões de decidir, votou, em pronunciamento acolhido pelo Colegiado, por que fossem adotadas as medidas propostas pela unidade técnica. Acórdão 2453/2014 Plenário, TC 029.259/2013-4, relator Ministro Raimundo Carreiro, 17.9.2014.” (Informativo de Jurisprudência do TCU sobre Licitações e Contratos n. 215, período: 16 e 17 de setembro de 2014).
“Em Auditoria realizada com o objetivo de fiscalizar a implantação de infraestrutura para atendimento à educação básica, sob responsabilidade do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), em municípios do Espírito Santo, a equipe técnica do TCU identificou, dentre outras ocorrências, a construção de uma unidade escolar com falhas estruturais, capazes de repercutir na solidez da obra. O relator destacou que, apesar de não haver dispêndios da União para suportar acréscimos derivados da deterioração das obras, ‘seja por atrasos prolongados, vandalismos ou mesmo por prejuízos devido a refazimento de serviços por problemas de qualidade, tais ocorrências necessitam ser acompanhadas com o devido zelo pelo órgão repassador dos recursos para assegurar que os objetos contratados apresentem a funcionalidade desejada para permitir o alcance dos objetivos do programa e o êxito na implementação da política pública’. No caso identificado pela equipe de auditoria, a situação se agravava pelo fato de a obra encontrar-se paralisada em decorrência de abandono pela construtora. Por esse motivo, o relator entendeu pertinente propor determinação ao FNDE para que apure os fatos apontados para confirmar o comprometimento estrutural ou defeitos construtivos e, se for caso, exigir do município convenente ‘a utilização da prerrogativa conferida pelo art. 69 da Lei 8.666/93, no sentido de requerer à contratada que repare, corrija, remova, reconstrua ou substitua, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados (art. 67, caput e §1º, da Lei 8.666/93)’. Em reforço à proposta de determinação, o relator salientou que na hipótese ‘de vícios relacionados à solidez e estrutura das obras, ou ainda, em situações em que se identifiquem prejuízos graves à habitabilidade das construções, identificados posteriormente à entrega do objeto, nos termos do art. 618 do Código Civil Brasileiro, as empresas construtoras respondem objetivamente (independentemente de culpa) por tais erros, por até cinco anos da data do termo de recebimento da obra, fazendo-se necessária a imediata notificação administrativa da contratada para reparação dos problemas identificados, em até cento e oitenta dias do seu aparecimento’. Por fim, o condutor do processo afirmou que, se houver omissão ou recusa da construtora em arcar com a garantia estabelecida no Código Civil, ‘o administrador deve se valer de todos os meios disponíveis para obter o refazimento dos serviços defeituosos, sob pena de ser responsabilizado por danos decorrentes da má execução dos serviços’. O Tribunal efetuou determinação ao FNDE nos moldes sugeridos pela relatoria, alertando que os gestores podem responder solidariamente pelos prejuízos causados e não reparados, no caso de mora na notificação administrativa da empreiteira, superior a 180 dias da constatação do vício, ou na ausência de adoção de outras medidas que estiverem ao seu alcance. Acórdão 2499/2014-Plenário, TC 009.775/2014-5, relator Ministro Bruno Dantas, 24.9.2014.” (Informativo de Jurisprudência do TCU sobre Licitações e Contratos n. 216, período: 23 e 24 de setembro de 2014).
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