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Informativo de Jurisprudência nº 6

04/08/2009

Comissão de Jurisprudência e Súmula
Belo Horizonte |20 de julho a 02 de agosto de 2009 | nº 6
 
Este Informativo, desenvolvido a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, contém resumos elaborados pela Comissão de Jurisprudência e Súmula, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.
 
 
SUMÁRIO
 
Tribunal Pleno
Regime Jurídico dos Servidores Temporários
Não Incidência de ITBI em Transferência de Imóveis por Sociedade de Economia Mista às suas Subsidiárias
1ª Câmara
Suspensão de Concurso Público e Reserva de Vagas para Candidatos Portadores de Deficiência
Inadequação do Tipo de Licitação e Suspensão do Certame
 
Decisões Relevantes de Outros Órgãos
STJImpossibilidade de Adoção de Sistema de Aposentadoria Híbrido
 
 
Tribunal Pleno
 
Regime Jurídico dos Servidores Temporários
 
O regime jurídico disciplinador da categoria dos servidores contratados temporariamente por excepcional interesse público (art. 37, IX, da CR/88) será estabelecido pelo próprio ente contratante, mediante lei ordinária reguladora. Caso o contratante não possua uma lei que esclareça o regime jurídico a ser aplicado, ou, ainda, caso a contratação torne-se irregular, considerar-se-á, para ambas as situações, que o vínculo é celetista, dado o seu caráter subsidiário. Esse foi o entendimento exarado, à unanimidade, pelo Pleno, em resposta à Consulta formulada por Presidente de Câmara Municipal. A Relatora, Cons. Adriene Andrade, constatou a ausência de pacificação doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, tendo em vista a lacuna constitucional quanto à natureza do vínculo jurídico estabelecido entre a Administração Pública e os servidores temporários. Enfatizou ser o concurso público a regra para o recrutamento de pessoal pela Administração Pública, constituindo uma exceção a possibilidade prevista no art. 37, IX, da CR/88. Justamente por se tratar de uma exceção, a regularidade dessa contratação dependeria do atendimento a alguns preceitos, como a necessidade de ser de cunho temporário o referido contrato. Lembrou que esse requisito, em algumas hipóteses, não tem vinculação com a natureza temporária da atividade a ser desempenhada, mas sim com a necessidade decorrente de uma situação excepcional, a qual permitiria à Administração contratar servidores para ocupar cargos permanentes, porém em caráter transitório, até a realização de concurso público. Analisando a questão da natureza do vínculo, esclareceu que o próprio texto constitucional, ao se valer da expressão “contratação”, define a relação funcional como contratual. Isso estabelecido, a Relatora discutiu quais normas seriam aplicáveis a esse contrato: as do regime estatutário ou as do regime celetista. Ponderou que, em conformidade com a doutrina moderna, o regime estatutário também se identifica com o contrato administrativo de trabalho, ou melhor, que o termo “contratação” não vinculará, obrigatoriamente, esse tipo de relação funcional ao regime celetista, podendo admitir também a aplicação de normas do regime estatutário. Ressaltou que, de fato, o servidor público contratado temporariamente constituiria uma categoria específica e, por isso mesmo, deveria possuir um regime jurídico distinto daquele estabelecido para os agentes públicos integrantes do quadro permanente da Administração, sem se configurar um regime jurídico autônomo quanto à sua natureza. Afirmou que, para se alcançar o citado regime jurídico “especial”, a Constituição Federal consentiu a cada ente federativo o estabelecimento, mediante lei reguladora, das normas a serem adotadas. Observou que a existência desse regime especial não fere a exigência constitucional de regime jurídico único (art. 39, parágrafo único), uma vez que ela somente se aplica para os servidores permanentes. Por fim, concluiu que o ente da federação necessitado de realizar contratações temporárias somente poderá implementá-las se editar lei dispondo sobre o assunto. Entretanto, fez uma ressalva: o administrador pode contratar servidores temporários, ainda que não exista uma lei regulamentadora previamente estabelecida, ao se deparar com situações em que a urgência e a necessidade de resguardar interesses públicos relevantes o obriguem a fazê-lo. Havendo, nesse caso, omissão da pessoa política quanto ao regime jurídico dos contratados temporariamente, dever-se-ia aplicar o regime celetista, pois, conforme dispõe o art. 7º da CR/88, ele é a regra geral a ser observada nas relações de trabalho de caráter subordinado. Na consulta ora relatada, questionou-se também quais seriam os benefícios extensíveis ao contratado, em função da natureza do regime jurídico aplicável. A Relatora respondeu que depende do regime jurídico adotado, mas que, sendo estatutário, a lei regulamentadora deverá também resguardar aos servidores temporários os direitos e garantias previstos pelo Direito do Trabalho. Encerrando seu pronunciamento, a Relatora teceu comentários acerca do regime previdenciário do servidor temporário, afirmando que, com a edição da Emenda Constitucional n.º 20/98, a qual acrescentou o parágrafo 13 ao artigo 40 da CR/88, os agentes temporários passaram a contribuir, obrigatoriamente, para o regime geral de previdência, não mais podendo ser submetidos a regime próprio. (Consulta nº 748.924, Rel. Adriene Andrade, 29.07.09)
 
Não Incidência de ITBI em Transferência de Imóveis por Sociedade de Economia Mista às suas Subsidiárias
 
O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos – ITBI – não incide sobre a transferência de imóveis por sociedade de economia mista às suas subsidiárias, a título de realização de capital, eis que a não incidência disposta no art. 156, § 2º, I, da CR/88 afasta as hipóteses de imunidade, isenção e renúncia de receita. Nesses termos, adotando o parecer emitido pelo Auditor Hamilton Coelho, o Cons. Licurgo Mourão respondeu à Consulta formulada por Prefeito Municipal. No tocante ao primeiro questionamento, quanto à incidência ou não do ITBI sobre a transferência de bens de sociedade de economia mista para integralização do capital social de suas subsidiárias, o Auditor asseverou haver vedação constitucional expressa no sentido de que o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital...” (art. 156, § 2º, I, da CR/88). No que tange à indagação sobre a aplicabilidade da imunidade no recolhimento do ITBI no presente caso, foi destacado pela Auditoria que, em sendo o empreendimento em questão sujeito às normas aplicáveis às empresas privadas ou prestador de serviços mediante contraprestação dos usuários, não haveria o benefício da imunidade, conforme disposto no § 3º do art. 150 da CR/88. Ressaltou, porém, a necessidade de se observar que a transferência de bens para realização de capital, por ocasião de reorganização societária, não configuraria hipótese de incidência do ITBI. Quanto ao questionamento sobre a possibilidade de ocorrência de isenção tributária, respondeu negativamente, uma vez que, na hipótese descrita, não haveria a incidência do ITBI. Constatou que a verificação da ocorrência de isenção tributária somente se dá após a incidência – só pode ser isento de pagar um tributo quem está obrigado a fazê-lo. No mesmo sentido, a respeito da indagação do consulente se ‘a não cobrança do imposto (ITBI) pode ser considerada como renúncia de receita, conforme prevê a Lei de Responsabilidade Fiscal?’, respondeu não ser possível, reafirmando não se tratar de hipótese de incidência do ITBI e que sua não cobrança jamais poderia ser considerada renúncia de receita, configurando, dessa forma, estrito cumprimento do comando inscrito no art. 156, § 2º, I, da Constituição da República. O voto do Relator foi aprovado à unanimidade. (Consulta nº 778.246, Rel. Cons. Licurgo Mourão, 29.07.09) 
 
1ª Câmara
 
Suspensão de Concurso Público e Reserva de Vagas para Candidatos Portadores de Deficiência
A 1ª Câmara referendou, à unanimidade, decisão monocrática na qual foi determinada, liminarmente, a suspensão de concurso público que objetiva o provimento de cargos do quadro de pessoal da Fundação Hospitalar do Estado de Minas Gerais – FHEMIG, em vista de irregularidades constatadas no edital. O Relator, Cons. Gilberto Diniz, verificou, inicialmente, impropriedade em cláusula que destina o percentual de 10% sobre a totalidade das vagas para candidatos portadores de deficiência, sem considerar que cada cargo/nível se segmenta em especialidades ou em área de conhecimento/atuação, com quantitativo de vagas diferenciado. Explicou que embora esse procedimento, em princípio, atenda à reserva de vagas prevista na CR/88 (art. 37, VIII) e na legislação disciplinadora do assunto (Lei Estadual 11.867/95 e Decreto Federal 3.298/99), a orientação constitucional de inclusão social não se concretiza efetivamente no edital em exame. Isso porque a previsão do edital afronta os princípios da transparência e da competitividade, pois cria critério subjetivo de distribuição do percentual de reserva, seja em relação à especialidade, área de conhecimento/área de atuação, seja em relação à regionalização das vagas, sem que os candidatos interessados tenham conhecimento prévio dessas condições. Para fundamentar seu posicionamento, o Relator mencionou a Resolução TCU nº 202, de 06.06.07, a qual, ao dispor sobre concurso público para provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal de sua Secretaria, determina que o edital de abertura de inscrições deve conter o número de vagas, com especificação da quantidade reservada aos candidatos de ampla concorrência e aos portadores de deficiência, por orientação específica quanto à área de conhecimento dentro de cada especialidade, se for o caso. Citou, também, o Edital TCEMG nº 02/06, no qual se adotou a mesma linha de entendimento. Asseverou existir divergência doutrinária e jurisprudencial em relação ao posicionamento de que somente se deve fazer a reserva de percentual de vagas aos portadores de deficiência quando houver mais de uma vaga para determinado cargo, informando que o próprio Supremo Tribunal Federal já proferiu decisões contraditórias, tendo se manifestado no sentido de que ‘A exigência constitucional de reserva de vagas para portadores de deficiência em concurso público se impõe ainda que o percentual legalmente previsto seja inferior a um, hipótese em que a fração deve ser arredondada. (...)’ - RE 227.299, Rel. Min. Ilmar Galvão. Já no MS 26.310-5/DF, de relatoria do Min. Marco Aurélio, a Suprema Corte decidiu que ‘(...) Por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade, consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas.’ Afirmou filiar-se ao posicionamento expresso pelo STF no RE 227.299, segundo o qual, existindo mais de uma vaga para determinado cargo/especialidade/área de conhecimento/área de atuação, deve-se fazer a reserva aos candidatos portadores de deficiência. Salientou, portanto, a necessidade de alteração do edital, de modo a constar a reserva de vagas para portadores de deficiência, respectivamente, por “Especialidade/área de conhecimento/área de atuação” e por Município onde a vaga é ofertada. Ademais, o Relator observou a ocorrência de outras falhas no instrumento convocatório que, no seu entendimento, poderiam restringir o universo de concorrentes. Além da suspensão liminar do concurso público, o Relator determinou a intimação do Presidente da FHEMIG e da Secretária de Estado de Planejamento e Gestão, advertindo-os de que o não cumprimento da decisão importará a aplicação de multa diária. (Edital de Concurso Público, Processo nº 789.736, Rel. Cons. Gilberto Diniz, 21.07.09)
 
Inadequação do Tipo de Licitação e Suspensão do Certame
Trata-se de denúncia formulada em face do Edital de Licitação publicado pela Secretaria de Estado de Saúde de Minas Gerais, pleiteando a suspensão liminar do certame. Em decisão monocrática, o Relator, Cons. Gilberto Diniz, destacou que o tipo de licitação adotado (técnica e preço) não se mostra apropriado à contratação desejada, pois, por mais complexo e vultoso que seja o serviço objeto da concorrência em tela, ele não requer tecnologia sofisticada e de domínio restrito, nos termos do § 3º do art. 46 da Lei 8.666/93. Justificou seu voto afirmando que a licitação pretende alcançar a operacionalização dos serviços de transporte, armazenagem e gestão de estoques de medicamentos e outros materiais e não somente a técnica de gerenciamento desses serviços. Acrescentou concordar com o entendimento do Órgão Técnico no exame de dois apontamentos analisados em seu relatório. O primeiro prende-se ao fato de o edital ser contraditório ao vedar a participação de consórcio de empresas e, ao mesmo tempo, permitir a terceirização total da frota de distribuição e aceitar o compartilhamento das operações de armazenagem e transporte com outros clientes do operador contratado, assumindo, nesses casos, os riscos decorrentes da atuação de empresas diversas da contratada. Asseverou que, embora afeta ao poder discricionário da Administração Pública, a participação de empresas em consórcio não parece razoável ao se considerar a dimensão da contratação e a possibilidade de terceirização de até 100% da frota de veículos a ser empregada na distribuição dos remédios, para atender aos 853 municípios mineiros. O segundo apontamento refere-se à habilitação técnica, cuja pontuação estaria sendo atribuída pela quantidade de atestados apresentados. Neste ponto, o Órgão Técnico concluiu que, nas licitações de técnica e preço, entre os fatores de avaliação e julgamento das propostas técnicas, o edital não deveria consignar a quantidade de atestados de desempenho pretérito da empresa como fator diferenciador entre os proponentes, sob pena de ferir o princípio da isonomia. Ademais, a apresentação de vários atestados como prova de reunir ou possuir maior experiência na execução de determinado objeto, por si só, não tornaria o potencial licitante mais qualificado que outro. À vista das irregularidades apontadas, as quais comprometem a legalidade do certame, o Relator determinou, liminarmente, a suspensão da Concorrência Pública, decisão que foi referendada unanimemente pela Primeira Câmara. (Denúncia nº 796.105, Rel. Cons. Gilberto Diniz, 21.07.09)
 
Decisões Relevantes de Outros Órgãos
 
STJ – Impossibilidade de Adoção de Sistema de Aposentadoria Híbrido
 
“Quanto ao mérito, a Consolidação das Leis da Previdência Social - CLPS, editada pelo Decreto n. 89.312, de 23/1/1984, exigia um tempo mínimo de trinta anos de atividade para a aposentadoria por tempo de serviço, cujo valor inicial seria de oitenta por cento do salário-de-benefício, se homem (art. 33, I, a). Era a aposentadoria proporcional. Caso o segurado continuasse a trabalhar, a CLPS previa que, ao valor de oitenta por cento, seriam acrescidos três por cento do salário-de-benefício para cada novo ano completo de atividade abrangida pela previdência, até o limite de 95% desse salário aos 35 anos de serviço (§ 1º do artigo 33). Neste caso, se daria a aposentadoria integral. No caso concreto, o autor aposentou-se pelas regras da Lei n. 8.213/1991 em 1º/3/1991, com 33 anos, 10 meses e 17 dias de tempo de serviço (...). Contudo (...), em 2/7/1989, o segurado já possuía mais de trinta anos de tempo de serviço, o suficiente para aposentar-se na forma definida no artigo 33 da Consolidação das Leis da Previdência Social (Dec. 89.312/1984) e, também, para apurar a renda mensal inicial de seu benefício nos termos da Lei n. 6.950/1981, que estabelecia o teto máximo dos salários-de-contribuição em vinte salários mínimos (...). Todavia, importante chamar a atenção, tal reconhecimento não importa em adoção de um sistema híbrido, com vistas a conjugar os aspectos mais favoráveis de cada legislação. Reconhecida a aplicação do regramento vigente no tempo em que o segurado incorporou ao seu patrimônio o direito à aposentadoria, qual seja, o Decreto n. 89.312/1984, deve a revisão obedecê-lo, inclusive, na forma de apuração do salário-de-benefício descrita nos arts. 21 e 23, (...). Com efeito, o entendimento assente nesta Corte é de que a renda mensal inicial de benefício deve ser calculada conforme a legislação em vigor ao tempo do preenchimento dos requisitos para a sua concessão. Nesse sentido é a Súmula n. 359/STF, aplicável aos benefícios previdenciários: Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários. Assim, não há falar em aplicação conjugada das regras previstas pela Lei n. 6.950/1981 (teto de vinte salários) com a Lei n. 8.213/1991 (atualização dos 36 salários-de-contribuição). Ex positis, nega-se provimento ao recurso especial. É o voto.” A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso, mas lhe negou provimento. (STJ, Recurso Especial nº 1.106.893 - SC, Rel. Min. Jorge Mussi, data da publicação: 03.08.09)
 
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